دروس في القانون الجنائي الجزائري

سنة ثانية علوم قانونية وإدارية

القانون الجنائي
قانون العقوبات
يعتبر قانون العقوبات من أهم فروع القانون، وتبدو هذه الأهمية في المصالح والحقوق التي يحميها، والغاية التي يرد تجسيدها، وهي مصالح الجماعة التي يرى المشرع أنها جديرة بمثل تلك الحماية القانونية خاصة الحماية الجنائية منها، تحقيقا لأمن واستقرار وسكينة الجماعة وإقامة العدل بين أفرادها، عن طريق ما تقرره القوانين العقابية من وسائل قهر وإلزام وردع، باعتبارها أداة السلطة في التجريم والعقاب استعمالا لحق الجماعة في العقاب، بتجريم كل سلوك ترى فيه إخلالا بأمنها واستقرارها وطمأنينتها وسكينتها – يحكم قانون العقوبات مبدأ هام وهو ((مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات))، يقضي بأنها لا جريمة ولا عقوبة إلا بمقتضى نص تشريعي، سابق في وجوده على ارتكاب الواقعة المجرمة فيجرمها ويعاقب عليها-، ومواجهة من تسول له نفسه الخروج على نظامها بمحاولة الاعتداء عليه، وتقرير جزاءات جنائية تتناسب مع خطورة وجسامة الجريمة باعتبار الجزاء الجنائي ضرورة اجتماعية تكفل احترام أوامر القانون ونواهيه، بسلوك المخاطب بالقاعدة الجنائية مسلكا لا يتعارض مع أوامر القانون ونواهيه، عن طريق ما تقرره من جزاءات جنائية، بل غنها أشد حاجة لها لازدياد المصالح الاجتماعية تجديدا وتطورا، وضرورة فرض حماية جنائية لها هذا من جهة، ومن جهة أخرى تبدو الحاجة لها نظرا لتطور الأساليب المتبعة في ارتكاب الجريمة واستفادها من التطور الذي طرأ في المجتمعات في مختلف الميادين.
ولقد مر القانون الجنائي عبر تطوره بمراحل مختلفة، كل مرحلة لها طابعها الخاص المميز لها، إذ عرف الفكر الجنائي تطورا كبير، فلم يعد ينظر لقانون العقوبات بأنه قواعد قانونية الغرض منها فقط ردع المجرمين وتوقيع أشد العقوبات عليهم، بل إنه أصبح ينظر لهذا القانون من خلال الدور الإصلاحي والوقائي الذي يلعبه، حيث يقوم بمكافحة الجريمة ليس بتوقيع العقاب على مرتكبيها فحسب، بل العمل إيجابيا على عدم وقوعها بواسطة التدابير الأمنية والوقائية التي تلعب دورا كبيرا ومهما في الوقاية من الجريمة بمنع وقوعها، وهو موقف تبنته التشريعات الجنائية الحديثة، ومن بينها التشريع الجنائي الجزائري الذي نظم في قانون العقوبات تلك التدابير وكرس حكمها الوقائي في المادة 4 في فقرتيها الأولى والرابعة منه، فتنص الفقرة الأولى ((يكون جزاء الجرائم بتطبيق العقوبات وتكون الوقاية منها باتخاذ تدابير أمن))، وتنص الفقرة الرابعة ((إن لتدابير الأمن هدف وقائي)). 1
مفهوم قانون العقوبات: إذا كان قانون العقوبات يحتل مركزا متميزا في المنظومة القانونية لكل دولة، فيعتبر ركيزة أساسية فيها، وباعتباره ظاهرة اجتماعية كغيره من القوانين المشكلة لبناء تلك المنظومة القانونية في أي مجتمع، يعرف قانون العقوبات بأنه مجموعة القواعد القانونية المحددة للأفعال التي تعتبر جرائم في نظر المشرع، وتبين العقوبات المقررة لها، ويحدد قواعد المسؤولية الجزائية والعقاب على السلوكات التي يأتيها الإنسان. 2
-------------------
1 2008 ، ص 01 - - عبد الله اوهايبيه، شرح قانون العقوبات الجزائري "القسم العام"، محاضرة بكلية الحقوق، جامعة الجزائر، 2007
2 - عبد الله اوهايبيه، مرجع سابق، ص 03

القسم الأول: الجريمة

الجريمة هي اعتداء على المصلحة العامة و اعتداء على الدولة و على النظام العام أكثر من الفرد و هنا يلجأ إلى القضاء فهي اعتداء على ا?تمع أكثر من اعتداء على المصلحة الخاصة, فالدولة تحمي أموال و أرواح الناس ويتدخل المجتمع ويحدد أنواع الجرائم (حسب مفهومها الحديث) فالسلطة هي تعاقب وليس الفرد على العكس في السابق الفرد يأخذ حقه بنفسه لكن هذا ولد الفوضى في المجتمع.

النظرية العامة للجريمة:

هناك مجموعة من التعريفات ( من الفقه ):
التعريف الأول: الجريمة هي فعل غير مشروع صادر عن إرادة جنائية يقرر القانون عقوبة أو تدبير الأمن.
التعريف الثاني: الجريمة هي كل سلوك خارجي إيجابيا كان أم سلبيا حرمه القانون وقرر له عقابا إذا صدر عن إنسان مسئول.
ونستنتج من هذان التعريفان أن لكل جريمة ثلاثة أركان
1/ أن يكون الفعل غير مشروع طبقا لقانون العقوبات والقوانين المكملة لقانون العقوبات مثل: جريمة التهريب نجدها في قانون الجمارك. فالقوانين المكملة مثلها مثل: قانون العقوبات ويسمى هذا الركن " الركن الشرعي" والركن القانوني ( وحتى تكون جريمة يجب أن تكون مخالفة لقانون العقوبات )
2/ أن يرتكب الجاني فعل مادي فالجريمة هي فعل ويجب أن تكون مبنية على الركن المادي وقد يكون هذا الفعل
إيجابيا أو سلبيا.
الفعل الإيجابي => كالقتل، السرقة......إلخ.
الفعل السلبي => الأم التي تمتنع عن إرضاع ابنها وتتسبب في قتله.
الممرضة التي لا تعطي الدواء للمريض في وقته.
3/ الركن المعنوي: الجريمة لابد أن تصدر عن إرادة جنائية ( له علاقة نفسية بين الفعل وصاحبه ). ويتحمل نتائج الجريمة لأنها صادرة عن إرادة الجاني فهي مرتبطة بإرادة الفرد (المجنون مثلا يقوم بجريمة هنا لا يسأل لأنه ليس لديه إرادة كذلك الطفل القاصر، الشخص المكره ) أي أن الفرد يقصد ارتكاب الجريمة ومخالفة القانون.
- وإذا تخلف أحد الأركان الثلاثة فلا تقوم جريمة في بعض الأحيان تحيط بالجريمة بعض الظروف وهي لا تأثر في الجريمة وإنما تؤثر في تخفيف العقوبة أو تشديدها. وتسمى ظروف مخففة أو مشددة السرقة ( جريمة قائمة ) والليل (ظروف مشددة ).
فالركن يؤثر على قيام الجريمة أما الظروف فهي لا تؤثر فيها.

الفرق بين الجريمة الجنائية والجريمة التأديبية:

الجريمة التأديبية: => تتمثل في تقصير أو خطأ يقع من موظف عام أو أي شخص ينتمي إلى مهنة معينة بواجبات وظيفته.
الجريمة الجنائية: => وهو إخلال بقانون العقوبات والقوانين المكملة له (مقصورة ومحددة في قانون العقوبات والقوانين المكملة ) ولا يستطيع المشرع حصر الأخطاء الوظيفية وإنما يحدد الجرائم.
يختلفان من حيث الجزاء:
الجريمة عقوبتها الحبس أو الغرامة.
الخطأ الوظيفي عقوبة العزل أو الخصم.
في بعض الأحيان هناك الفعل الواحد يشكل جريمتين (جريمة إدارية وجنائية) كالرشوة (ارتكب خطأ إداري /وفي قانون العقوبات الذي يعاقب الشخص المرتشي).

الفرق بين الجريمة الجنائية والجريمة المدنية:

الجريمة المدنية: (تسمى الخطأ المدني) وهو مصدر من مصادر الالتزامات القاعدة العامة ( 124 من القانون المدني) حيث لا يمكن حصر الأخطاء المدنية. « كل من تسبب في ضرر للغير عليه بالتعويض » والأخطاء الجنائية محصورة في قانون العقوبات والقوانين المكملة له. الشخص في الخطأ المدني يرفع دعوى مدنية
أمام القضاء المدني للمطالبة بالتعويض.
أما في الخطأ الجنائي: ترفع دعوى جنائية أو عمومية أمام القضاء الجنائي للمطالبة بتوقيع العقوبة أو الجزاء وتكون عن طريق النيابة العامة.
* الفعل الواحد قد يشكل جريمتين مدنية وجنائية كالسرقة فالمتهم يتابع أمام القضاء المدني والقضاء الجنائي.
وعلى العموم فإنه يجب توفر ثلاثة أركان بالتئامها حتى تقوم الجريمة: الركن الشرعي (القانوني)، والركن المادي، والركن المعنوي
1 - فلا جريمة دون نص قانوني يحدد مواصفات الفعل الذي يعتبره القانون جرما إذ لا جريمة بغير قانون وبدون النص القانوني يبقى الفعل مباحا.
2 - كما لابد أن تتبلور الجريمة ماديا وتتخذ شكلا معينا حتى تصبح من الممكن تطبيق النص القانوني اُلمجرِم عليها فالركن المادي هو المظهر الخارجي لنشاط الجانبي والذي يتمثل في السلوك الإجرامي محل العقاب.
3 - ولكن الركن المادي لا يكفي لإسناد المسؤولية للشخص (الجانبي) بل يجب أن يكون هذا الشخص قد اتجه بإرادة حرة وبمعرفة تامة إلى إظهار الجريمة إلى حيز الوجود أي لابد أن تتوافر لديه نية الجريمة أو أن تكون الجريمة قد حصلت بخطأ منه.
هذه الأركان الثلاثة تدعى بالأركان العامة للجريمة التي يجب توافرها في كل جريمة

الفصل الأول: الركن الشرعي (الركن القانوني)

نذهب إلى ما ذهب إليه الأستاذ فتوح عبد الله الشاذلي من اعتبار الصفة الغير المشروعة للسلوك ركنا من أركان الجريمة والتي مصدرها نص التجريم الذي يضفي هذه الصفة على ماديات معينة مع انتفاء الأسباب التي ترفع عن هذه الماديات الإجرامية صفتها الغير مشروعة.
وبمعنى آخر أن الصفة غير المشروعة للسلوك كركن من أركان الجريمة تفترض أمرين 02 هما:
1 - أحدهما إيجابي: وجود نص جنائي يضفي على السلوك الصفة الغير مشروعة ويحدد الجزاء الذي يستحقه مرتكب السلوك.
2 - الثاني سلبي: يتمثل في انتفاء الأسباب التي تبيح السلوك وتجرده من هذه الصفة وترده إلى الأصل العام في الأشياء وهو الإباحة.

المبحث الأول: أهمية وعناصر الركن الشرعي
المطلب الأول: أهمية الركن الشرعي

- الركن الشرعي يحدد الماديات التي يصبغ عليها الشارع الصفة الغير مشروعة وهذه الماديات (موضوع التكييف القانوني) هي جوهر الركن المادي.
- بالنسبة للركن المعنوي ففي جوهر العلاقة بين شخصية المجرم وماديات الجريمة هاته العلاقة محل للوم القانون وأساس هذا اللوم هو الصفة الغير مشروعة لهذه الماديات فكان ينبغي لشخصية المجرم أن لا تكون على علاقة بهاا، وبالتالي فالتحقق من توافر الركن الشرعي للجريمة سابق حتما عن التحقق من توافر الركن المعنوي.

المطلب الثاني: عناصر الركن الشرعي:

له عنصران:
أ- خضوع الفعل لنص التجريم (وفقا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن)
- مصدر الصفة الغير مشروعة جنائيا للسلوك هو نص التجريم الذي يتضمنه قانون العقوبات والقوانين المكملة له، والذي يجرم السلوك ويحدد له عقابا أو تدابير أمن، فهو مصدر مشروعية السلوك.
- واشتراط خضوع الفعل لنص التجريم يعني حصر مصادر التجريم والعقاب في النصوص التشريعية، ولهذا الحصر يقوم مبدأ أساسي وهو "مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن"، ومؤداه أن الجريمة لا ينشئها إلا نص قانوني وأن العقوبة لا يقرها غير نص قانوني (المادة 04 ق.ع.ج) "لا جريمة ولا عقوبة أو تدابير أمن إلا بغير قانون".
- غير أن وجود النص القانوني المنشئ للجريمة غير كافٍِ لذاته حتى يخضع له السلوك بل يجب أن يكون هذا النص نافذا وقت ارتكاب الجريمة (السلوك) وساريا في المكان الذي ارتكب فيه وعلى شخص مرتكبيه.
ب- مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن:
يعتبر من المبادئ الأساسية التي تقوم عليها التشريعات العقابية الحديقة، ويعرفه الأستاذ نجيب حسني وفتوح عبد الله بأنه " حصر عدم المشروعية الجنائية في نصوص القانون الجنائي التي تحدد الجرائم والعقوبات" . 1
وبما أن القانون عمل المشرع فإن الاختصاص في التجريم وتحديد العقوبات ينحصر في المشرع دون القاضي وأن اختصاص القاضي الجنائي ينحصر في تطبيق العقوبة المقررة في النص الجنائي وتجريم الأفعال الموجودة في النص الجنائي ويجرمها

المبحث الثاني: مفهوم مبدأ الشرعية
المطلب الأول: أسس مبدأ الشرعية

-1 الفصل بين السلطات: (وهي السلطة التنفيذية والتشريعية والقضائية) فالدستور حدد صلاحيات ومهام كل سلطة على حدى.
-2 بناء وتكريس دولة القانون: أي أن القانون يعلو على الجميع وكل أفراد ا?تمع يخضعون له بغض النظر عن المركز الذي يحتله الفرد.

المطلب الثاني: أهمية مبدأ الشرعية

1 - حماية الحقوق والحريات الفردية: هذا المبدأ يرسم حدود بين ما يعتبره المشرع الجنائي سلوكات جديرة بالتجريم والعقاب وهي الاستثناء وبين السلوكات التي لا تعتبر كذلك، فمن يأتي فعلا لم يجرمه القانون فهو طبقا لمبدأ الشرعية بأمان من المسؤولية الجنائية تجسيدا لقاعدة الأصل في الأشياء الإباحة والإعمال لهذا المبدأ يضفي نوعا من الأمان والارتياح لدى أفراد المجتمع.
1- تحقيق فكرة الردع العام: ومعنى الردع هو تحذير الأفراد وتخويفهم مسبقا من النتائج المترتبة على إتيان سلوك جرمه القانون وحدد له عقوبة، وبالتالي تتحقق فكرة الردع التي تعتبر وسيلة للوقاية من وقوع الجرائم وضمان فعال للمحافظة على أمن واستقرار المجتمع.
ولا يقتصر مبدأ الشرعية على حماية الأبرياء وإنما يحمي أيضا الجناة من تعسف القضاة بإلزام القاضي الحكم بالعقوبة التي جاء بها نص التجريم. 2
-------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة زيان عاشور، الجلفة، 2008 / 2009
-عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام- كلية الحقوق، جامعة الجزائر، 2007 / 2008
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق / عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 18

المطلب الثالث: نتائج مبدأ الشرعية

1 - قاعدة عدم رجعية النص الجنائي (إلا ما كان أصلح للمتهم "استثناءًا") :لمعاقبة شخص لابد أن تكون الجريمة قد حددت أركانها بموجب قانون مطبق وقت ارتكابها، ولا يجوز معاقبة شخص على فعل كان مباحًا وقت ارتكابه ثم صدر قانون يجرمه.
2 - حصر مصادر التجريم والعقاب في نصوص تشريعية مكتوبة: وهذا استبعاد كافة المصادر المألوفة في فروع القوانين الأخرى (كالعرف، ومبادئ القانون الطبيعي...)، والنص التشريعي المكتوب هو الصادر عن البرلمان أو رئيس الجمهورية، أو السلطة التنفيذية في مجال المخالفات (لوائح تنظيمية).
3 - حصر القياس في تفسير النصوص التجريم: ليس للقاضي أن يقيس فعلا لم يرد نص بتجريمه على فعل ورد نص بتجريمه فيقرر الأول عقوبة الثاني (قياس).
هذا لا يمنع إمكانية خضوع النص التجريمي للتفسير الضيق أي البحث عن المعنى الذي يرمي إليه المشرع من وراء الألفاظ المستعملة في النص ويجب على القاضي أن يلتزم بحرفية النص الجنائي حتى لا يجرم فعلا لم يقصده المشرع.
4 - قاعدة الشك تفسر لصالح المتهم: في حالة وجود غموض في النص الجنائي واستحال على القاضي تحديد التفسير وتساوت في نظره وجوه متعددة، في هذه الحالة الشك يفسر لصالح المتهم والمجال الرئيسي لتطبيق هذه القاعدة الإثبات في المواد الجنائية، حيث إذا تعادلت أدلة الإدانة مع البراءة رجح الثانية، لأن الإدانة تبنى على اليقين والأصل في الإثبات البراءة. 1
-------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق / عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 18

المبحث الثالث: مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أو تدابير الأمن (موضوع بحث)

إن الاتجاه الغالب بين الفقهاء لم يرِد الجريمة إلى أركان عامة ثلاث وهي الركن الشرعي والمادي والمعنوي، ولعل من أهمها الركن الشرعي فله أهمية واضحة في بناء الجريمة، إذ لا وجود لها إذا انتقى هذا الركن ولا حاجة للبحث في أركان أخرى، فهو الصفة غير المشروعة للسلوك والتي هي تعارض بين هذا السلوك والقانون، وهذه الصفة لها مصدر ينشأها وهو النص القانوني الجنائي (نص التجر يم) الذي يتضمنه قانون العقوبات والقوانين المكملة له والذي يجرِم السلوك ويحدد له عقابا أو تدبير أمن، فهو مصدر عدم مشروعية السلوك ، غير أن هذه الصفة غير مستقرة إذ هي قابلة للزوال والنفي إذا خضع السلوك لسبب من أسباب الإباحة وبالتالي يغدو السلوك أو الفعل مشروعا.
إن اشتراط خضوع الفعل لنص التجريم يعني حصر مصادر التجريم و العقاب في النصوص التشريعية ولهذا الحصر يقوم مبدأ أساسي وهو مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات.

المطلب الأول: مفهوم مبدأ الشرعية

تتطلب دراسة هذا المبدأ تحديد معناه واستخلاص النتائج المترتبة على الأخذ به .
1 - التعريف بالمبدأ:
يسود في الدول القانونية مبدأ الشرعية وفحواه سيادة القانون وخضوع الجميع له حكاما ومحكومين، وسيادة القانون في مجال التجريم والعقاب تعني وجوب حصر ا لجرائم والعقوبات في القانون المكتوب وذلك بتحديد الأفعال التي تعد جرائم وبيان أركانها من جهة ثم العقوبات المقرة لها ونوعها ومد?ا من جهة أخرى وقد صيغ هذا المبدأ بعبارة موجزة جريمة ولا عقوبة إلا بنص.
كما يعرفه الأستاذان محمود نجيب حسن وفتوح عبد الله الشاذلي بأنه "حصر عدم المشروعية الجنائية في نصوص القانون الجنائي التي تحدد الجرائم والعقوبا ت"، وبما أن القانون من عمل المشرع ذلك أن بيان الجرائم والعقوبات منوط له وحده فلا يملك القاضي إلا تطبيق النص والتقيد بكافة الشروط التي جاءها التحديد الجريمة وتوقيع العقاب ولي س له أن يعاقب على فعل لم يقرر له المشرع عقابا ولا ينطق بعقوبة غير منصوص عليها في القانون حتى ولو كان هذا الفعل مخالف للعدالة أو يتناقض مع النظام العام والآداب العامة.
2 - تاريخ المبدأ:
لقد كان من اللازم أن يظهر هذا المبدأ من زمن بعيد لأن انعدامه يعني الفوضى والظلم وعد الارتياح، إذ أن أفعال كل إنسان يمكن أن تعتبر جرائم وهو لا يعلم كما يمكن أن يعاقب على ما لم يعلم وذلك كله لا يساهم بشيء في تخفيف الإجرام والظلم فضلا عن إبطاله.
أ- ظهور المبدأ في الشريعة الإسلامي:
لقد كان الشريعة لإسلامية السباقة في الإقرار بمبدأ الشرعية والأدلة على تقرير المبدأ فيها كثيرة سواء في نصوصها الأصلية أو قواعدها العامة، ومن هذه النصوص قوله تعالى ((وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا)) 1 .
-------------------
1 - سورة الإسراء الآية 05

ومن القواعد العامة للمبدأ الشرعي: الأصل في الأشياء الإباحة حتى يدل الدليل على التحريم ولا حرمة لأفعال العقلاء قبل ورود نص.
ولا يمكن أن يثور شك حول تطبيق المبدأ على الجرائم ذات العقوبة المقدرة وهي جرائم الحدود والقصاص لأن نصوصها في القرآن والسنة معروفة.
وإذا كانت الجرائم ذات العقوبة المقدرة قد حددت تحديدا دقيقا وتاما من حيث التجريم والعقوبة في مصادر الشريعة الإسلامية فإنه لم يحصل ذلك بالنسبة لجرائم التعزير التي ترك أمر تحديدها لولي الأمر أو للقاضي بما يتلائم مع كل عصر.
ب- ظهور المبدأ في القوانين الوضعية:
يربط بعض المؤرخين وبعض رجال القانون ظهور هذا المبدأ بنهضة أوربا في القرن 18 م وما كان لأراء فلاسفة هذا القرن من تأثير عظيم هز أوربا وساهم على هدم الآراء القديمة وانتشار الأفكار النيرة الداعية إلى احترام حقوق الإنسان والتي توجت بانتصار الثورة الفرنسية.
فأوروبا قبل هذه الفترة ابتداءا من القرون الوسطى عانت الكثير من ظلم وتحكم القضاة سواء في التجريم أو في العقاب، فاشتد نقد الفلاسفة والمفكرين أمثال مونتيسيكيو وبيكاريا وغيرهم ا... وظهر صراع حاد أسفر على ظهور هذا المبدأ.
كما ظهر هذا المبدأ في الولايات المتحدة الأمريكية في إعلان حقوق الإنسان سنة 1774 م كما تقرر في قانون العقوبات النمساوي سنة 1787 م، ثم أكدت الثورة الفرنسية عل يه في إعلان حقوق الإنسان لسنة 1789 م، وقد دأبت النصوص بعد ذلك في أوربا على الأخذ به، فنص عليه دستور الجمهورية الفرنسية بعد سقوط الملكية في المادة 14 سنة 1793 م وأعيد النص في قانون نابليون.
وانتشر المبدأ بعد ذلك فنصت عليه الدول في دساتيرها وقوانينها العقابية وأيدته المؤتمرات الدولية وتبنته الأمم المتحدة في إعلان حقوق الإنسان سنة 1948 ( 1 )
3 - تقييم مبدأ الشرعية:
انقسم الرأي حول هذا المبدأ إلى فريق ين: فريق يأخذ بهذا المبدأ معتمدا على مزاياه وفوائده، وفريق آخر ينبذ هذا المبدأ وينتقده مركزا على عيوب ه. وسنتعرض فيما يلي إلى رأي كل فريق وحججه ونقر في الأخير ما نواه أصوب وسنبدأ برأي الفريق المؤيد.
بالنسبة للفريق المؤيد والذي يمثل أغلب الفقه وأغلب القوانين والذي يرى أن هذا المبدأ يمثل سياجا يحمي الفرد من تعسف السلطة، كما انه يبرر عقاب السلطة للأفراد إذا خالفوا القانون، ومن جهة ثانية فإن هذا المبدأ يشعر الناس بأنهم سواسية أمام القانون.
-------------------
1 - عبد الله سليمان، شرح قانون العقوبات الجزائري، القسم العام، الجزء الأول "الجريمة"، ديوان المطبوعات الجامعية، الطبعة 05 ، الجزائر، 2006 ، ص: 73 - 76
- منصور رحماني، الوجيز في القانون الجنائي العام، دار العلوم، 2006 ،ص 126 - 129

ومن جهة أخرى يضع هذا المبدأ حدا لتحكم القضاة في التجريم والعقاب، كما أنه يفصل بين السلطات المهتمة بشأن الجريمة مما يؤدي في الأخير إلى تحقيق العدالة ولا يسمح بتعدي سلطة على سلطة أخرى.
فالسلطة ا لتشريعية مهمتها وضع التشريع بوضوح فعليها أن تحدد كل جريمة بعناصرها وظروفها المكنونة لها والعقوبات المقدرة لها بوضوح أيض ا. و أما السلطة القضائية فمهمتها تطبيق ذلك التشريع بحسب الوقائع المعروضة وتحكم بالإدانة أو البراءة، وأما السلطة التنفيذية فليس لها أن تعا قب أحدا إلا بما حكم به القاضي ونشير إلى أن القانون قد أعطى الحق للإدارة في التدخل بدل القضاء في بعض الحالات، وذلك لا يعتبر تدخلا أو تداخلا بين السلطات ما دام القانون هو الذي أجازه في حدود معينة وله العدول عن ذلك.
وأما الفريق الناقد فقد اعتد في نقده على سلبيات هذا المبدأ حتى أن بعض القوانين الحديثة نبذته من تشريعاتها 1926 م والتشريع الألماني لسنة 1935 والتشريع الدنماركي والصيني. - المطبقة مثل التشريع السوفياتي لسنة 1922 ولعل أهم الانتقادات الموجهة لهذا المبدأ بحسب رؤية هذا الفريق هي:
- يحصر هذا المبدأ الجرائم والعقوبات في نطاق القانون مما يؤدي به إلى الجمود.
- لا يمكن أن ينص القانون هذا على جميع ما قد يقع من جرائم وعقوبات.
- عند وقوع جرائم لم ينص عليها القانون، فإن القاضي ليس له أن يقيس أو يفسر إلا في نطاق ضيق جدا (البحث عن إرادة المشرع الحقيقية).
لم يسلِم الفقه لهذه الانتقادات وظل متمسكا بمبدأ الشرعية محاولا تجاوز هذه الانتقادات التي وجهت للمبدأ فجمود النص يمكن التخلص منه بمرونة يلجأ لها المشرع في عبارات يحقق لهاا التوازن بين مصلحة المجتمع وحقوق الأفراد، فلا تكن ضيقة تجعل مهمة القاضي مقتصرة على التطبيق الحرفي لها فت جعله عاجزا في أن يجد فيها الوسيلة لمحامية المجتمع من الأفعال الضارة به ولا تكون واسعة فتتيح له إهدار حقوق الأفراد، وهو ما أشار إليه المؤتمر الدولي الرابع للقانون الجنائي المنعقد بباريس سنة 1937 م 1
وعلى العموم فلكي نصون المبدأ ونحترمه يقتضي هذا من المشرع في أن يكون فطنا وحريصا على سد الثغرات القانونية التي قد يستفيد منها المجرمين للإفلات من العقاب وحتى يستطيع النص الجنائي أن يبسط سلطانهم عليه.
والذي يجب أن يقال بعد الذي تقدم قوله في هذا هو أن الأخذ ?ذا المبدأ يترتب عنه بعض النتائج والتي نوجزها فيما يلي:
- بحصر مصادر التجريم والعقاب في النصوص التشريعية نتيجة لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات فإن القاعدة الجنائية هنا مصدرها الوحيد هو القانون المكتوب وعليه فإن المصادر الأخرى مستبعدة في نطاق القوانين الجنائية.
-------------------
1 - عبد الله سليمان، مرجع سابق، ص: 80
2 - منصور رحماني، مرجع سابق، ص: 131 - 132

- التزام التفسير الكاشف للنصوص أي أن تفسير النصوص الجنائية قو امها البحث عن إرادة المشرع ويبقى تفسير القاضي في الحدود التي لا تصل إلى حد خلق الجرائم أو العقوبات.
- لا يجوز للقاضي أن يجرم فعلا لم يرد نص بتجريمه قياسا على فعل ورد نص بتجريمه بحجة تشابه الفعلين أو بكون العقاب في الحالتين يحقق نفس المصلحة الاجتماعية مما يقت ضي تقرير الثاني على الأول ، لأن في ذلك اعتداء صريح على مبدأ الشرعية.
- إن القاضي بتفسيره النص الجنائي إنما يسعى إلى الكشف عن إرادة المشرع لا عن مصلحة المتهم ولكن النص قد يشوبه لبس يجعل من تفسيره أمرا صعبا وأدى تأويله إلى وجود تساوي بين مصلحة المتهم وإرادة ا لمشرع يرى البعض هنا أن قاعدة الشك يفسر لمصلحة المتهم، أما آخرون فيرون أن الامتناع عن تطبيق النص في هذه الحالة ليس تطبيقا لقاعدة الشك يفسر لمصلحة المتهم وإنما تطبيق لقاعدة أعم وأشمل هي قاعدة الشرعية، إذ يتعارض مبدأ الشرعية مع تطبيق نص غامض يستحيل تفسيره، وع لى أي حال فقد أصبح مثل هذا الفرض باستحالة تفسير النص أمرا نادرا، ذلك أن المشرع يعير اهتماما كبيرا لوضوح النص، ويبقى ا?ال الأساسي
لتطبيق هذه القاعدة هو الإثبات حين تتعادل أدلة الإدانة مع أدلة البراءة عندها يتعين تغليب أدلة البراءة تطبيقا لقاعدة أخرى "الأصل في الإنسان البراءة". 1
4 - موقف المشرع الجزائري من مبدأ الشرعية:
يؤكد المشرع الجزائري على احترام المبدأ والعمل بمقتضاه من خلال النصوص الدستورية ونصوص قانون العقوبات أيضا.
أ- في الدستور:
- أكد الدستور الجزائري لسنة 1989 و 1996 في عدة نصوص منها على احترام مبدأ الشرعية وهو بذلك يرتفع من مجرد مبدأ قانوني إلى مبدأ دستوري يستفيد من كل الضمانات التي يمنحها الدستور لمبادئه ومن المواد:
المادة 28 - 29 : كل المواطنين سواسية أمام القانون -
- المادة 42 - 45 : كل شخص يعتبر بريئا حتى تثبت جهة قضائية نظامية إدانته مع كافة الضمانات التي يطبقها القانون.
- المادة 43 - 46 : لا إدانة إلا بمقتضى قانون صادر قبل ارتكاب الفعل االمجرم.
- المادة 44 - 47 : لا يتابع أحد أو يقف أو يحتجز إلا في الحالات المحددة بالقانون وطبقا للأشكال التي نص عليها.
- المادة 131 - 140 : أساس القضاء مبادئ الشرعية والمساواة، الكل سواسية أ مام القضاء وهو في متناول الجميع وجسده احترام القانون.
- المادة 133 - 142 : تخضع العقوبات الجزائية إلى مبدأي الشرعية الشخصية.
---------------------
1 - عبد الله سليمان، مرجع سابق، ص: 85 - 87

ب- في قانون العقوبات:
أما في قانون العقوبات فقد نصت المادة 01 على مضمون مبدأ الشرعية بنصها "لا جريمة ولا عقوبة أو تدابير أمن بغير قانو ن" وتأكيدا لمبدأ الشرعية فقد جاءت النصوص اللاحقة لتدعم مضمون المادة الأولى فنصت المادة 02 على مبدأ عدم الرجعية وهو من أهم المبادئ الداعمة لمبدأ الشرعية "لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة".
ونصت المادة 03 على تحديد نطاق قانون العقوبات "يطبق قانون العقوبات على كافة الجرائم التي ترتكب في أراضي الجمهورية كما يطبق على الجرائم التي ترتكب في الخارج إذا كانت تدخل في اختصاص المحاكم الجزائية طبقا لأحكام قانون الإجراءات الجزائية".

المطلب الثاني: نطاق تطبيق مبدأ الشرعية 1

يطبق هذا المبدأ على تعريف الجرائم وعلى تحديد العقوبات وتدابير الأمن والتي تطبق على الشخص مرتكب الفعل المجرم مع مراعاة انتفاء سبب من أسباب الإباحة.
1 - من حيث تعريف الجريمة:
عملا بمبدأ الشرعية ليس كل الأعمال المخالفة للنظام العام مهما بلغت خطورتها تعرض مرتكبيها للعقاب بصفة تلقائية، وإنما يتعرض منها للعقاب ما هو مجرم بنص فحسب، ومن ثم لا تشكل جريمة تستوجب العقاب إلا الأعمال المنصوص والمعاقب عليها بنص سواء صيغ في شكل قانون (بالنسبة للجنايات والجن ح) أو في شكل لائحة تنظيمية (بالنسبة للمخالفات).
ويقتضي مبدأ الشرعية أن تكون الجريمة محددة و أن يكون التجريم واضحًا، كما يقتضي التفسير الضيق للن ص( والذي أشرنا إليه سابقا.
2 - من حيث تحديد العقوبة:
مثلما أشرنا سابقا أنه لا جريمة إلا بنص فلا عقوبة أيضا إلا بنص، والقاعدتان مكملتان وملزمتان لبعضهما البعض إذ أنه من الضروري أن يكون المرء على دراية ليس ف قط بأن فعل ما مجرم بل يجب أيضا أن يعلم بالعقوبة التي يتعرض إليها لو أتى ذلك الفعل، ومن ثم يتعين على المشرع أن يتولى بنفسه التنصيص على عقوبة معينة لكل تجريم يقيمه.
غير أنه من الجائز أن يقضي القاضي بعقوبة تفوق الحد الأقصى المقرر قانونا، يحدث هذا عند توافر شروط العود، كما يجوز له أيضا أن يترل عن الحد الأدنى المقرر قانونا إذا ما أسعف المتهم بالظروف المخففة.
3 - من حيث اتخاذ تدابير الأمن:
يقتضي مبدأ الشرعية من ناحية أخرى أن يكون الفرد على دراية مسبقة بنوع تدبير الأمن الذي يعرِضه إليه تصرفه وأن يكون تدبير الأم ن موقوفا على معاينة مسبقة لحالة الخطورة، أي احتمال قوي لارتكاب جريمة مستقبلا،
------------------------
1 - أحسن بوسقيعة، مرجع سابق، ص 66 - 76

كما لا يجوز للقاضي أن يلجأ إلا لتدابير الأمن المنصوص عليها صراحة في القانون، غير أن الطابع الوقائي والعلاجي لتدبير الأمن يفرض تلطيف مبدأ الشرعية وهكذا فإذا كان ليس للقاضي أن يلجأ إلا لتدابير الأمن المنصوص عليها صراحة في القانون، فليس للمشرع أن يحدد بدقة لكل تصرف تدبير أمن معين كما هو الحال بالنسبة للعقوبات، فبالنسبة للأحداث مثلا فإن تدابير التربية التي تطبق عليهم لا علاقة لها بالجريمة المرتكبة وإنما تأخذ بالحسبان السن فحسب.
أما إذ ا تعلق الأمر بفئة من تدابير الأمن التي تسبب إزعاجا للأفراد فيتعين أن تكون محددة بنص صريح مع تعيين الحالة الخطيرة التي ينطبق عليها ومن هذا القبيل تدابير الأمن الشخصية والعينية حيث لا يجوز الحكم بها إلا في الحالات المحددة صراحة في القانون.
وفي الأخير إن لهذ ا المبدأ أهمية بالغة بحيث أنه ضمانة لحقوق المواطنين وحرياتهم أمام تحكم القضاة أو تعسف الإدارة، فهو تعبير عن سيادة القانون ودعم لمبدأ الفصل بين السلطات ولا عجب في أن الكثير من دساتير بعض الدول قد نصت عليه واعتبرته مبدأ دستوري.
غير أن حصر مصادر التجريم والعق اب في نص التجريم وفقا لمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وتدابير الأمن غير كافٍِ لإنشاء الجريمة حتى يخضع له السلوك بل يجب أن يكون النص الجنائي التجريمي نفسه صالحا للتطبيق على الفعل المرتكب، هذه الصلاحية التي تتأكد من خلال مراعاة النص لحدود تطبيقه من حيث الزمان والمكان .

المبحث الرابع: نطاق سريان النص الجنائي
المطلب الأول: سريان النص الجنائي من حيث الزمان
الفرع الأول: قاعدة عدم رجعية النص الجنائي الموضوعي

- تعريف القاعدة
الأصل أن النصوص الجنائية لا تسري بأثر رجعي بحيث تطبق النص فقط على الأفعال التي وقعت منذ لحظة العمل به إلى غاية إلغائه أو تعديله، ولا يطبق على الأفعال التي سبقت صدوره.
- مبررات القاعدة
- لا يعاقب الشخص على فعل كان مباحا وقت ارتكابه ثم جرمه القانون الجديد.
- لا يجوز تطبيق عقوبة أشد من تلك التي كانت مقرة وقت ارتكاب الفعل.
- نطاق تطبيق القاعدة: (عدم الرجعية): يتوقف تطبيق القاعدة على عنصرين 1
أ- تحديد وقت العمل بالقانون الجديد (المرجع الدستور) يسري القانون من يوم نشره في الجريدة الرسمية بعد مرور 24 ساعة بالنسبة للجزائر العاصمة والولايات الأخرى بعد 24 ساعة من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى الدائرة.
- الإلغاء:
- الإلغاء الضمني: أحكام القانون الجديد يلغي صراحة مخالفة لأحكام القانون الجديد.
- الإلغاء الصريح: القانون الجديد يلغي صراحة القانون القديم.
ب- تحديد وقت ارتكاب الجريمة: يكمن في تحديد وقت ارتكاب الفعل لا وقت تحقق النتيجة.
- بالنسبة للجرائم الوقتية: لا تثير أي إشكال في تحديد وقت ارتكاب الجريمة (الفعل) لكن الإشكال في بعض الجرائم وهي:
- الجريمة المستمرة: التي يقوم ركنها المادي على عنصر الدوام والاستمرارية "جريمة إخفاء أشياء مسروقة". تعتبر أنها ارتكبت في ظل القانون الجديد على الرغم من أن البدء في تنفيذها كان في ظل القانون القديم ما دام الجاني استمر في تنفيذها في ظل القانون الجديد.
- جريمة الاعتياد: التي يقوم ركنها المادي على تكرار الفعل المعاقب عليه لقيام الجريمة إذ يكفي أن يقع أحد هذه الأفعال في ظل القانون الجديد حتى نطبقه على هذه الجريمة "كجريمة الاعتياد على التسول"
- الجريمة المتتابعة: التي يقع ركنها المادي في شكل دفعات رغم وحدة المشروع الإجرامي، يكفي أن تقع أحد هاته الدفعات في ظل القانون الجديد حتى نطبقه على هذه الجريمة.

الفرع الثاني: الاستثناءات الواردة على قاعدة عدم الرجعية (القانون الأصلح للمتهم)

حسب المادة 02 من ق ع " لا يسري قانون العقوبات على الماضي إلا ما كان منه أقل شدة". ونعني بالاستثناء رجعية القانون الجديد الأصلح للمتهم على وقائع ارتكبت في ظل القانون القديم.
---------------------------------

1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق / عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 21

ولتطبيق القانون الأصلح للمتهم لا بد من توافر الشروط التالية:
الشرط 01 : التأكد من أن القانون الجديد هو الأصلح للمتهم:
وهذه المهمة مسندة للقاضي الجنائي يقوم بالمقارنة بين القانون القديم (الذي وقعت في ظله الجريمة وتم إلغائه) وبين القانون الجديد الذي تجري في ظله المحاكمة، والضوابط التي يلجأ إليها لتحديد القانون الجديد هل هو أصلح للمتهم أم لا وهي:
أ- من حيث التجريم:
- إذا ألغى القانون الجديد نص التجريم (أصبح الفعل مباحا)؛
- إذا أدخل القانون الجديد سببا من أسباب الإباحة أو مانعا من موانع العقاب لم تكن موجودة في ظل القانون القديم؛
- إذا أضاف القانون الجديد ركنا من أركان الجريمة لم يكن موجودا في ظل القانون القديم (كاشتراط ركن الاعتياد)؛
- إذا ألغى القانون الجديد ظرفا مشددا للعقاب أو إذا أضاف ظرفا مخففا.
ب- من حيث العقاب:
-القاعدة العامة: أن القانون يكون أصلح للمتهم إذا خفف من العقوبة.
- إذا أخذ القانونان بنفس العقوبة، فيكون القانون الجديد أصلح للمتهم إذا جاء بعقوبة أخف، فإذا خفض من الحد الأدنى أو من الحد الأقصى أومن الحدين معا فهو الأصلح للمتهم.
يثور الإشكال في حالة ما إذا خفض القانون الجديد من الحد الأدنى ورفع من الحد الأقصى أو العكس هنا يجب المقارنة بين القانون القديم والجديد على أسس موضوعية وواقعية، فإذا رأى القاضي بأن المتهم يستحق وجدير بتخفيف العقوبة عليه فيطبق القانون الذي خفض من الحد الأدنى، أما إذا رأى القاضي أن المتهم يستحق عقوبة
مشددة فيطبق القانون الذي خفف من الحد الأقصى.
إذا قرر القانون القديم عقوبتين على سبيل الوجوب وجاء القانون الجديد وقررهما على سبيل الجواز فإن هذا الأخير يكون أصلح للمتهم . 1
الشرط 02 : صدور القانون الجديد قبل الحكم نهائيا في الدعوى:
كي يستفيد المتهم من القانون الأصلح له يجب أن يكون هذا القانون الجديد قد صدر قبل الحكم نهائيا في الدعوى العمومية، والحكم الثاني هو الحكم الذي لا يقبل الطعن فيه سواء بالطرق العادية أو الغير العادية، وعلة هذا الشرط في المحافظة على الاستقرار القانوني واحترام حجية الشيء المقضي به.
فإذا لم تحرك الدعوى العمومية أو أنها حركت وصدر فيها حكم ابتدائي وجب على المحكمة الناظرة في الدعوى أن تطبق القانون الأصلح للمتهم من تلقاء نفسها (محكمة، مجلس، محكمة العليا).
-------------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

أما إذا أصبح الحكم باتا وقت صدور القانون الجديد فإنه يمتنع سريانه على الفعل الذي تم الفصل فيه ولو كان هذا القانون فعلا أصلحا للمتهم..
- الاستفادة من القانون الأصلح بعد صدور حكم بات: إذا صدر قانون جديد بعد حكم بات يجعل الفعل مباحا ! الذي حكم من أجله المجرم، فهل يستفيد المحكوم عليه من هذا القانون ؟
- لم يتضمن قانون العقوبات الجزائري والقوانين المكملة إشارة لهذه الحالة ولكن بالرجوع إلى آراء الفقه الجنائي التي تجمع على استفادة المتهم من القانون الجديد الذي يلغي تجريم الفعل الذي صدر بشأنه حكم بات على المتهم.
- لا مصلحة للمجتمع في عقاب شخص عن فعل أصبح مباحا في نظره.
الشرط 03 : أن لا يكون القانون القديم من القوانين المحددة الفترة
القانون المحدد الفترة هو القانون الذي يضعه المشرع لمواجهة ظروف استثنائية طارئة كالحرائق، الزلازل، حصار، حرب... وإن كان التشريع الجزائري لا يتضمن النص على حكم هذا النوع من القوانين فإن غالبية الفقه الجنائي ترى أن القانون الأصلح للمتهم لا يجوز تطبيقه على حالات وأوضاع نظمها القانون المؤقت واستقت مدة العمل به.
وهذا حتى لا تضيع الحكمة من وجود هذا القانون والمتمثلة في مجابهة أوضاع استثنائية، وأن من يخرق هذه القوانين يكون جديرا بالعقاب حتى بعد انقضاء العمل ?ا.
ب- التطبيق الفوري لقوانين الإجراءات أو قوانين الشكل والإجراءات وقاعدة عدم الرجعية: هي تلك القوانين المتعلقة بالتنظيم القضائي والاختصاص وسير الدعوى الجنائية وتنفيذ العقوبات فتطبق هذه القوانين بصفة استثنائية فور نفاذها من أجل وقائع ارتكبت قبل صدورها ما دام لم يصدر فيها حكم نهائي، وأهمية ذلك أنها تعتبر أفضل من القانون القديم وأنها تهدف إلى سير أحسن للعدالة. غير أن هذا التطبيق للقانون الجديد محكوم بشرطين:
- لا يطبق القانون الجديد فورًا كلما وجد لصالح المتهم المتابع أو المحكوم عليه حق مكتسب.
- أن لا يؤدي تطبيق القانون الجديد إلى إبطال الإجراءات التي تمت صحيحة في ظل القانون القديم. 1
-----------------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

.../... يتبـــــــــع


عدل سابقا من قبل Admin في الإثنين 05 أبريل 2010, 10:46 am عدل 1 مرات

Admin
المدير




رد: دروس في قانون العقوبات الجزائري_ الجزء الأول
من طرف Admin في الإثنين 05 أبريل 2010, 10:06 am


المطلب الثاني: سريان النص الجنائي من حيث المكان

لقيام الركن الشرعي يجب أن يكون النص الجنائي ساري المفعول قبل ارتكاب السلوك المجرم غير أن هذا غير كافي إذ لا بد من تحديد المكان الذي وقعت فيه هذه الجريمة لتحديد القانون الواجب التطبيق، وهو ما يطلق عليه : بسريان النص الجنائي من حيث المكان والذي تحكمه 04 مبادئ 1

الفرع الأول: مبدأ الإقليمية

ولا يمتد سلطان هذا القانون خارج الحدود الوطنية، إذن فالقاعدة الجنائية الوطنية حسب هذا المبدأ لها شقان:
- شق إيجابي: يعني أن لكل جريمة تقع في إقليم الدولة تخضع لتشريعها العقابي بغض النظر عن جنسية الجاني أو المصلحة المعتدى عليها.
- شق سلبي: أن النص الإيجابي –كأصل- لا سلطان له على ما قد يقع خارج الإقليم الوطني من جرائم.
- تطبيق مبدأ الإقليمية النص الجنائي: نصت المادة 03 من قانون العقوبات " يطبق قانون العقوبات على كافة ! ونحدد مكان ارتكاب الجريمة ؟ ! الجرائم التي ترتكب في أراضي الجمهورية" ، ما المقصود بأراضي الجمهورية ؟
أولا: تحديد إقليم الدولة: حسب المادة 12 من دستور 1996 يتكون إليم الدولة من ثلاثة عناصر:
- إقليم بري: المساحة الأرضية التي تباشر الدولة عليها سيادتها والمحددة مع الدول المجاورة ويضم الأنهار والبحيرات والمضايق...
- إقليم بحري: هو جزء من البحر العام يتصل بشواطئ الدولة ويعتبر امتدادا لإقليمها البري ويختلف تحديده من دولة لأخرى (الجزائر 12 ميل)
- إقليم جوي: طبقات الهواء التي تعلو كلا من الإقليم البري والبحري
ثانيا: تحديد مكان ارتكاب الجريمة
يتكون الركن المادي من ثلاثة عناصر، فموضوع الركن المادي بعاصره الثلاث في أحد الأقاليم المذكورة سابقا سهل علينا تحديد القانون الواجب تطبيقه وهو قانون الدولة التي وقعت فيها الجريمة سواء على إقليمها البري، البحري، الجوي.
لكن الإشكال: في حالة وقوع أحد عناصر الركن المادي في إقليم (السلوك) والآخر (النتيجة) في إقليم آخر.
لقد وضع المشرع الجزائري حلا لهذا الإشكال في المادة 586 من ق ا ج : "تعد مرتكبة في الإقليم الجزائري كل جريمة يكون عمل من الأعمال المميزة لأحد أركانها المكونة لها قد تم في الجزائر".
- الجرائم التي تعد مرتكبة في الإقليم الجزائري: إضافة إلى الحالة المذكورة في المادة 586 من ق ا ج : يمكن أن تعد جرائم مرتكبة في الإقليم الجزائري:
أ- الجنح والجنايات التي ترتكب على ظهر السفن وعلى متن الطائرات:
- على ظهر السفن: المادة 590 نستخلص منها حالتين يطبق عليها ق ع ج:
-----------------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

- السفينة التي تحمل راية جزائرية أيًا كان تواجدها.
- السفينة التي تحمل راية أجنبية في ميناء البحرية الجزائرية ويطبق حكم هذه المادة على السفن التجارية.
- على متن الطائرات: المادة 591 نستخلص منها حالتين يطبق عليها ق ع ج:
- الطائرات التي تحمل راية أجنبية مهما كانت جنسية الجاني أو المجني عليه ومهما كانت الأجواء التي تحلق فيهاالطائرة.
- الطائرات التي تحمل راية أجنبية إذا كان الجاني أو االمجني عليه أو أن الطائرة هبطت بإحدى المطارات الجزائرية بعد ارتكاب الجريمة.
- حالة الاشتراك: المنصوص عليها في المادة 06 من ق ا ج ويشترط لتطبيق هذا الحكم:
- أن يكون افعل معاقبا عليه بالجزائر وفي القطر الذي ارتكبت فيه (قاعدة ثنائية التجريم).
- أن تكون الواقعة الموصوفة بأنها جناية أو جنحة قد ثبت ارتكابها بقرار نهائي من الجهة القضائية الأجنبية.
الاستثناءات الواردة على مبدأ الإقليمية
هناك أشخاص لا يسري عليهم النص الجنائي الوطني رغم ارتكابهم الجرائم داخل إقليم الدولة وذلك لتمتعهم بحصانة وهذه الحصانة قد يكون مصدرها القانون الداخلي أو الخارجي.

الفرع الثاني: المبادئ الاحتياطية

لقد أثبتت الضرورات العملية في مكافحة الإجرام أن مبدأ الإقليمية غير كافٍ لضبط جميع أنواع الجرائم التي يتعدى نطاقها إقليم الدولة، مما أدى بالمشرع إلى الأخذ بمبادئ أخرى مكملة لمبدأ الإقليمية وهي:
أولا: مبدأ الشخصية
يعني أن يطق النص الجنائي على كل من يحمل الجنسية الجزائرية ولو ارتكب جريمة خارج إقليمها وذالك في حالة عودته إلى الجزائر وعلة ذالك حتى لا تكون الجزائر موطنًا للخارجين عن القانون الذي يسيئون إلى الجزائر بارتكابهم جرائم في الخارج.
1 -: تطبيق مبدأ الشخصية في القانون الجزائري
بالنسبة للجنايات: نصت عليها المادة 582 من ق ا ج وتشترط لتطبيق المبدأ بالنسبة للجنايات:
- أن توصف الجريمة بجانية وفق القانون الجزائري بغض النظر عن وصفها في قانون الدولة التي وقعت فيها.
- أن يكون مرتكبها جزائري الجنسية (أصلية أو مكتسبة (المادة 584 ق ا ج ) )؛
- أن ترتكب الجناية خارج إقليم الدولة؛
- أن يعود الجاني إلى الجزائر (لا تجوز محاكمته غيابيا)؛
- أن لا يكون قد حكم على الجاني ?ائيا بالخارج أو قضى العقوبة أو سقطت بالتقادم أو بالعفو عنها (عدم محاكمة الشخص مرتين).
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في قانون العقوبات ، مرجع سابق

بالنسبة للجنح: المادة 583 من ق ا ج
- يجب أن تكون الجريمة موصوفة بجنحة في القانون الجزائري والقانون الأجنبي في نفس الوقت؛
- بالنسبة للجنح التي ترتكب ضد الأشخاص فلا يجوز تحريك الدعوى العمومية إلا بناءً على شكوى قدمها المجني عليه أو بناءً من السلطات المختصة للدولة التي وقعت فيها الجنحة إلى النيابة العامة على مستوى الجزائر العاصمة؛
- نفس الشروط المذكورة بالنسبة للجنايات.
ثانيا: مبدأ عينية النص الجنائي
معناه تطبيق النص الجنائي على كل شخص يحمل جنسية أجنبية ارتكب في الخارج جريمة تمس بالمصالح الأساسية للدولة الجزائرية بشرط أن يتم القبض عليه في الجزائر أو أن تحصل عليه عن طريق تسليمه من طرف الدولة التي وقعت فيها الجريمة (المادة 588 من ق ا ج ).
شروط تطبيق مبدأ العينية:
لتطبيق مبدأ العينية لا بد من توافر الشروط التالية:
-1 أن يرتكب الجاني جناية أو جنحة تمس بمصلحة أساسية للدولة الجزائرية؛
-2 أن يتمتع الجاني بجنسية أجنبية؛
-3 أن تقع هذه الجناية أو الجنحة خارج إقليم الجزائر؛
-4 أن يتم القبض على الجاني في الجزائر أو أن تحصل عليه الجزائر عن طريق تسليمه من طرف الدولة التي وقعت فيها الجريمة؛
-5 ألا يكون قد حكم على الجاني ?ائيا أو قضى العقوبة أو سقطت بالتقادم. 1
ثالثا: مبدأ العالمية
معناه تطبيق النص الجنائي على كل شخص يحمل جنسية أجنبية ارتكب جريمة ضد الإنسانية في الخارج وتم القبض عليه في الجزائر (كجرائم الحرب، الإرهاب، ... إلخ).
------------------
1 - عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 34

مبدأ خضوع الفعل لسبب من أسباب الإباحة:
انتفاء سبب من أسباب الإباحة عنصر يقوم عليه الركن الشرعي للجريمة، فإذ توافرت أحد أسباب الإباحة خرج الفعل عن نطاق نص التجريم وانتفت الصفة غير المشروعة عنه وردته إلى أصله وهو المشروعية بعدما كان مجرما وعلة ذلك أن انتفاء علة التجريم لا يحمِل الفعل معنى العدوان إذا ما أرتكب في ظروف معينة ما يبرر إباحته (كالشخص الذي يقتل دفاعًا عن النفس، الجراحة للتطبيب...).
تعريف الإباحة: ظروف مادية أو موضوعية تلحق لسبب من أسباب الإباحة يعد فعلا مشروعا ويترتب على ذلك اعتبار كل مساهم في ارتكاب الجريمة بصفة فاعل أصلي أو شريك بريئا لسريان هاته الأسباب عليه. 1
التفرقة بين أسباب الإباحة وما يشتبه بها:
1- التمييز بين أسباب الإباحة وموانع المسؤولية الجنائية:
الأولى تتعلق بالركن الشرعي للجريمة وتؤثر في وجود هاته الأخيرة، في حين أن الثانية تتعلق بالركن المعنوي لها ولا تؤثر في وجودها فتقوم الجريمة الجنائية حتى بوجودها غير أنه لا تقوم المسؤولية الجنائية ولا يستفيد منها إلا من توافرت فيه مع إمكانية قيام المسؤولية المدنية في الأضرار التي سببتها الجريمة.
2 - التمييز بين أسباب الإباحة وموانع العقاب:
وتعرف بأسباب الإعفاء من العقاب وهي لا تتعلق بأركان الجريمة حيث يقتصر أثرها على إعفاء الجاني من العقوبة فقط.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري: نصت عليها في المادة 39 من ق ا ج هما حالتين:
أ- ما يأمر أو يأذن به القانون . ب- الدفاع الشرعي.
وتوجد حالات أخرى أقرها المشرع العقابي: أ- حالة الضرورة . ب- رضاء االمجني عليه.
أ- أمر القانون: أفعال يأمر بها القانون مباشرة وتتم تنفيذا لأمر صادر عن سلطة عامة شرعية (مدنية كانت أو عسكرية) حيث تعتبر هذه الأفعال مباحة لا تقوم الجريمة بتوافرها (القانون سبب إباحتها) (مثال: موظف ينفذ عقوبة الإعدام صادر عن المحكمة...).
شروط الأفعال التي تتم تنفيذا للقانون:
- توافر الصفة المطلوبة قانونًا: في القائم بذلك العمل (كاشتراط صفة الموظف، ضابط الشرطة...) .
- أن تكون الغاية من تنفيذ هاته الأفعال (الأوامر) هو تحقيق المصلحة العامة وإلا تنتفي عن الفعل صفة المشروعية ويدخل في دائرة التجريم.
ولكن هل يعتبر فعلا مباحًا تنفيذ أوامر السلطة العامة الشرعية الذي يقوم به موظف تنفيذًا لأمر غير قانوني صادر عن رئيسه؟
- انقسم الفقه الفرنسي إلى 03 اتجاهات 2 :
الفريق الأول:يرى أنه سبب للإباحة ذلك أن المرؤوس يجب أن يطيع الرئيس دون
مناقشة.
الفريق الثاني: يرى أنه من واجب المرؤوس تقدير مدى شرعية الأمر ورفضه إذا
كان غير قانوني.
الفريق الثالث: يميز بين:
- الأمر الذي تكون عدم مشروعيته ظاهر فلا يصلح فع ً لا مباحًا.
- الأمر الذي تكون يوحي بأنه مشروع وقانوني فإنه يصلح أن يكون فعلا مباحًا.
ولقد أخذ كل من القضاء والفقه القانون الجنائي الفرنسي بالفريق الثالث.
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
ب- ما يأذن به القانون: (استعمال الحق)
القانون يجيز في حالات معينة ويرخص ممارسة عمل معين (بدون ترخيص أعتبر ذلك العمل جريمة)
والفرق بين ما يأمر به القانون وبين ما يأذن به:
الأول إجباري يجب القيام به ويترتب على مخالفته قيام المسؤولية الجزائية، أما الثاني اختياري يقوم به الشخص أو يمتنع لا تقوم المسؤولية الجزائية.
( أنواع الأعمال التي يأذن بها القانون: نوعين ( 02 -1 الحالات التي يأذن بها القانون للموظف العام باستعمال سلطته التقديرية في حدود الرخصة المعطاة له، فعمله هنا لا يعد جريمة لأنه مستند إلى إذن من القانون (رخصة) عمل مباح (مثال: تفتيش المنازل...).
2- الحالات التي يأذن بها القانون للممارسة أحد الحقوق المقررة: من بينها:
- حق التأديب المقر بموجب الشريعة الإسلامية والعرف: (الأب على أولاده، زوجته، معلم على تلميذه...).
- حق ممارسة ومباشرة الأعمال الطبية (بشروط) عمليات جراحية لا تعد اعتداء على الجسم.
- حق ممارسة الألعاب الرياضية: استعمال العنف وفق قواعد اللعبة (كالملاكمة). 1
شروط اعتبار الأفعال السابقة تندرج ضمن ما أذن به القانون وبالتالي سببًا للإباحة:
- أن يكون الحق المستعمل مقررا بمقتضى قانون؛
- وقوع الفعل نتيجة استعمال هذا الحق؛
- ضرورة توافر الصفة المطلوبة قانونًا (كالصفة الأب، الملاكم، الطبيب...)
- استعمال الحق في الحدود المسموح بها قانونًا.
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

الدفاع الشرعي:

تعريفه: هو حق يقره القانون لمن يعدده خطر اعتداء حال على نفسه أو ماله أو نفس أو مال الغير باستعمال القوة اللازمة لرد هذا الخطر (المادة 39 من ق ا ج)
الشروط العامة للدفاع الشرعي: 1
1 - شروط تتعلق بفعل الاعتداء:
أ- يجب أن يكون الاعتداء غير مشروع: أي أن يقع الاعتداء على مصلحة محمية قانونا، وبمعنى آخر أن يتجه إلى تحقيق جريمة إذا ترك بدون رد منه يحول دون ذلك، فالقانون يحمي حق الحياة وحق السلامة الجسدية وحق الملكية من القتل، الضرب، الجرح، السرقة....ولا يشترط في فعل العدوان أن تتحقق فيه كل عناصر الركن المادي وأن يصل إلى حد الشروع، فقد يكون الفعل مجرد عمل تحضيري ولكنه يحمل في طياته الخطر.
السؤال: هل يعتبر الاعتداء الصادر من عديمي المسؤولية (المجنون أو الطفل الغير مميز) مشروعًا ؟ !
يرى الفقه الجنائي أن إذا كان هذا الفعل مشروعًا من الناحية الذاتية بسبب عدم مسؤولية مرتكبه فإنه غير مشروع من الناحية الموضوعية ذلك أن أسباب انعدام المسؤولية لا تمحو الطابع الإجرامي عن الفعل المرتكب من طرف المعتدي.
وخلصوا إلى أنه الفعل الذي يقوم به المجنون أو الطفل الغير مميز يمكن أن يكون محل رد مشروع.
ب- أن يكون الخطر حالا: يقتضي هذا الشرط أن الخطر قائما فإذا زال الخطر بالعدول أو الوقوع فلا مجال للتمسك بحالة الدفاع الشرعي، و إلا تحول إلى اعتداء يرتب المسؤولية الجزائية. ويستبعد هذا الشرط الخطر الوهمي أو المحتمل (الذي سوف يقع في المستقبل).
ويكون الخطر حالا في صورتين 02
الصورة الأولى: عندما يكون الجاني على وشك البدء في ارتكاب فعل العدوان.
الصورة الثانية: عندما يبدأ الجاني في ارتكاب الفعل العدواني وإحداث الضرر.
ج- أن يهدد الخطر النفس والمال: نص المادة 39 جاء عام وشامل، فكل الجرائم التي تقع على الأشخاص (قتل، ضرب، انتهاك عرض...) تجيز الدفاع الشرعي: كذلك الجرائم التي تقع على الأموال.
وقد وسع نص المادة نطاق الدفاع ليشمل نفس ومال الغير.
2- شروط تتعلق بفعل الدفاع: هناك شرطان 2
أ- شرط اللزوم: أنه لا يمكن للمدافع رد الاعتداء إلا بارتكاب جريمة، فإذا كان بوسعه رد الخطر بفعل مشروع فلا يجوز له صده بفعل غير مشروع.
سؤال: إذا كان بوسع المدافع الهرب لكنه فضل التمسك بحق الدفاع؟!
يرى الفقهاء الجنائيين أن الشخص غير مطالب بالهرب عند تعرضه للاعتداء لأن القانون لا يفرض على الناس أن يكونوا جبناء .
ب- شرط التناسب: لكي يثبت حق الدفاع الشرعي يجب تناسب أفعال الدفاع مع العدوان فلا يجوز الدفاع بأكثر ما يقتضيه رد العدوان.
وتحديد هذا التناسب مسألة وقائع يفصل فيها قضاة الموضوع بالنظر إلى ظروف كل حالة (المدافع والمعتدي).
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

إثبات الدفاع الشرعي:
كقاعدة عامة: يقع إثبات الدفاع الشرعي على النيابة العامة إثبات الشروط المطلوبة قانونًا لقيام حالة الدفاع الشرعي.
القضاء الفرنسي قضى بأنه على المتهم إثبات توافر الشروط القانونية للدفاع الشرعي، ونشير إلى أن المشرع قد نص على حالات خاصة يكون فيها الدفاع الشرعي قرينة ويعفى المتهم من الإثبات.

المبحث الرابع: تقسيمات الجريمة بالنظر إلى الركن الشرعي
المطلب الأول: جرائم سياسية وجرائم عادية

- الجريمة العادية: هي التي تقع على الأشخاص والممتلكات.
- الجريمة السياسية: هي كل عمل سياسي يجرمه القانون.
التمييز بين الجريمتين: وضع الفقه معيارين:
1 - معيار شخصي: يتعلق بالدافع من وراء ارتكابها، أهو سياسي أم لا ؟ تعرض للنقد. !
2 - معيار موضوعي: يبحث في موضوع الجريمة.
فالمشرع الجزائري لم يعرف هاته الطائفة من الجرائم.
نتائج التمييز بين الجرائم السياسية والعادية:
- عدم تسليم اللاجئين المجرمين السياسيين بين الدول، أما العاديين على حسب اتفاق بين الدول.
- في النطاق الداخلي لم يميز المشرع الجزائري بين الجرائم السياسية والعادية على مستوى العقوبة.

المطلب الثاني: جرائم عسكرية وجرائم عادية

الجرائم العسكرية هي تلك الأفعال المجرمة التي تقع من شخص خاضع للنظام العسكري إخلالا بالقانون العسكري وتقسم الجريمة العسكرية إلى نوعين:
- جرائم عسكرية بحتة: ترتبط مباشرة بالنظام العسكري نص عليها القضاء العسكري (لم ينص عليها قانون العقوبات).
- جرائم عسكرية مختلطة: وهي جرائم القانون العام المرتكبة من قبل أفراد الجيش والشبه عسكريين أثناء تأدية الوظيفة وهنا يجب أن نميز بين: الجرائم التي تقع في الخدمة وداخل المؤسسات العسكرية فهي تعد جرائم عسكرية .وبين التي ترتكب خارج الخدمة وخارج المؤسسات العسكرية وهي لا تعد جرائم عسكرية. 1
أهمية التمييز:
أ- على المستوى الدولي: تسليم المجرمين العسكريين غير جائز.
ب- على المستوى الداخلي: هذا التمييز له أثر على:
- الاختصاص: قضاء عادي ينظر في جرائم القانون العام، قضاء عسكري ينظر في الجرائم العسكرية (قاضي مدني + مساعدين عسكريين).
- على القانون المطبق: قانون العقوبات والقوانين المكملة له على الجرائم العادية، قانون العسكري على الجرائم العسكرية.
- على القانون المطبق: قانون العقوبات والقوانين المكملة له على الجرائم العادية، قانون العسكري على الجرائم العسكرية. 2
-------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في (القانون العقوبات) ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في قانون العقوبات ، مرجع سابق

المطلب الثاني: سريان النص الجنائي من حيث المكان

لقيام الركن الشرعي يجب أن يكون النص الجنائي ساري المفعول قبل ارتكاب السلوك المجرم غير أن هذا غير كافي إذ لا بد من تحديد المكان الذي وقعت فيه هذه الجريمة لتحديد القانون الواجب التطبيق، وهو ما يطلق عليه : بسريان النص الجنائي من حيث المكان والذي تحكمه 04 مبادئ 1

الفرع الأول: مبدأ الإقليمية

ولا يمتد سلطان هذا القانون خارج الحدود الوطنية، إذن فالقاعدة الجنائية الوطنية حسب هذا المبدأ لها شقان:
- شق إيجابي: يعني أن لكل جريمة تقع في إقليم الدولة تخضع لتشريعها العقابي بغض النظر عن جنسية الجاني أو المصلحة المعتدى عليها.
- شق سلبي: أن النص الإيجابي –كأصل- لا سلطان له على ما قد يقع خارج الإقليم الوطني من جرائم.
- تطبيق مبدأ الإقليمية النص الجنائي: نصت المادة 03 من قانون العقوبات " يطبق قانون العقوبات على كافة ! ونحدد مكان ارتكاب الجريمة ؟ ! الجرائم التي ترتكب في أراضي الجمهورية" ، ما المقصود بأراضي الجمهورية ؟
أولا: تحديد إقليم الدولة: حسب المادة 12 من دستور 1996 يتكون إليم الدولة من ثلاثة عناصر:
- إقليم بري: المساحة الأرضية التي تباشر الدولة عليها سيادتها والمحددة مع الدول المجاورة ويضم الأنهار والبحيرات والمضايق...
- إقليم بحري: هو جزء من البحر العام يتصل بشواطئ الدولة ويعتبر امتدادا لإقليمها البري ويختلف تحديده من دولة لأخرى (الجزائر 12 ميل)
- إقليم جوي: طبقات الهواء التي تعلو كلا من الإقليم البري والبحري
ثانيا: تحديد مكان ارتكاب الجريمة
يتكون الركن المادي من ثلاثة عناصر، فموضوع الركن المادي بعاصره الثلاث في أحد الأقاليم المذكورة سابقا سهل علينا تحديد القانون الواجب تطبيقه وهو قانون الدولة التي وقعت فيها الجريمة سواء على إقليمها البري، البحري، الجوي.
لكن الإشكال: في حالة وقوع أحد عناصر الركن المادي في إقليم (السلوك) والآخر (النتيجة) في إقليم آخر.
لقد وضع المشرع الجزائري حلا لهذا الإشكال في المادة 586 من ق ا ج : "تعد مرتكبة في الإقليم الجزائري كل جريمة يكون عمل من الأعمال المميزة لأحد أركانها المكونة لها قد تم في الجزائر".
- الجرائم التي تعد مرتكبة في الإقليم الجزائري: إضافة إلى الحالة المذكورة في المادة 586 من ق ا ج : يمكن أن تعد جرائم مرتكبة في الإقليم الجزائري:
أ- الجنح والجنايات التي ترتكب على ظهر السفن وعلى متن الطائرات:
- على ظهر السفن: المادة 590 نستخلص منها حالتين يطبق عليها ق ع ج:
-----------------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

- السفينة التي تحمل راية جزائرية أيًا كان تواجدها.
- السفينة التي تحمل راية أجنبية في ميناء البحرية الجزائرية ويطبق حكم هذه المادة على السفن التجارية.
- على متن الطائرات: المادة 591 نستخلص منها حالتين يطبق عليها ق ع ج:
- الطائرات التي تحمل راية أجنبية مهما كانت جنسية الجاني أو المجني عليه ومهما كانت الأجواء التي تحلق فيهاالطائرة.
- الطائرات التي تحمل راية أجنبية إذا كان الجاني أو االمجني عليه أو أن الطائرة هبطت بإحدى المطارات الجزائرية بعد ارتكاب الجريمة.
- حالة الاشتراك: المنصوص عليها في المادة 06 من ق ا ج ويشترط لتطبيق هذا الحكم:
- أن يكون افعل معاقبا عليه بالجزائر وفي القطر الذي ارتكبت فيه (قاعدة ثنائية التجريم).
- أن تكون الواقعة الموصوفة بأنها جناية أو جنحة قد ثبت ارتكابها بقرار نهائي من الجهة القضائية الأجنبية.
الاستثناءات الواردة على مبدأ الإقليمية
هناك أشخاص لا يسري عليهم النص الجنائي الوطني رغم ارتكابهم الجرائم داخل إقليم الدولة وذلك لتمتعهم بحصانة وهذه الحصانة قد يكون مصدرها القانون الداخلي أو الخارجي.

الفرع الثاني: المبادئ الاحتياطية

لقد أثبتت الضرورات العملية في مكافحة الإجرام أن مبدأ الإقليمية غير كافٍ لضبط جميع أنواع الجرائم التي يتعدى نطاقها إقليم الدولة، مما أدى بالمشرع إلى الأخذ بمبادئ أخرى مكملة لمبدأ الإقليمية وهي:
أولا: مبدأ الشخصية
يعني أن يطق النص الجنائي على كل من يحمل الجنسية الجزائرية ولو ارتكب جريمة خارج إقليمها وذالك في حالة عودته إلى الجزائر وعلة ذالك حتى لا تكون الجزائر موطنًا للخارجين عن القانون الذي يسيئون إلى الجزائر بارتكابهم جرائم في الخارج.
1 -: تطبيق مبدأ الشخصية في القانون الجزائري
بالنسبة للجنايات: نصت عليها المادة 582 من ق ا ج وتشترط لتطبيق المبدأ بالنسبة للجنايات:
- أن توصف الجريمة بجانية وفق القانون الجزائري بغض النظر عن وصفها في قانون الدولة التي وقعت فيها.
- أن يكون مرتكبها جزائري الجنسية (أصلية أو مكتسبة (المادة 584 ق ا ج ) )؛
- أن ترتكب الجناية خارج إقليم الدولة؛
- أن يعود الجاني إلى الجزائر (لا تجوز محاكمته غيابيا)؛
- أن لا يكون قد حكم على الجاني ?ائيا بالخارج أو قضى العقوبة أو سقطت بالتقادم أو بالعفو عنها (عدم محاكمة الشخص مرتين).
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في قانون العقوبات ، مرجع سابق

بالنسبة للجنح: المادة 583 من ق ا ج
- يجب أن تكون الجريمة موصوفة بجنحة في القانون الجزائري والقانون الأجنبي في نفس الوقت؛
- بالنسبة للجنح التي ترتكب ضد الأشخاص فلا يجوز تحريك الدعوى العمومية إلا بناءً على شكوى قدمها المجني عليه أو بناءً من السلطات المختصة للدولة التي وقعت فيها الجنحة إلى النيابة العامة على مستوى الجزائر العاصمة؛
- نفس الشروط المذكورة بالنسبة للجنايات.
ثانيا: مبدأ عينية النص الجنائي
معناه تطبيق النص الجنائي على كل شخص يحمل جنسية أجنبية ارتكب في الخارج جريمة تمس بالمصالح الأساسية للدولة الجزائرية بشرط أن يتم القبض عليه في الجزائر أو أن تحصل عليه عن طريق تسليمه من طرف الدولة التي وقعت فيها الجريمة (المادة 588 من ق ا ج ).
شروط تطبيق مبدأ العينية:
لتطبيق مبدأ العينية لا بد من توافر الشروط التالية:
-1 أن يرتكب الجاني جناية أو جنحة تمس بمصلحة أساسية للدولة الجزائرية؛
-2 أن يتمتع الجاني بجنسية أجنبية؛
-3 أن تقع هذه الجناية أو الجنحة خارج إقليم الجزائر؛
-4 أن يتم القبض على الجاني في الجزائر أو أن تحصل عليه الجزائر عن طريق تسليمه من طرف الدولة التي وقعت فيها الجريمة؛
-5 ألا يكون قد حكم على الجاني ?ائيا أو قضى العقوبة أو سقطت بالتقادم. 1
ثالثا: مبدأ العالمية
معناه تطبيق النص الجنائي على كل شخص يحمل جنسية أجنبية ارتكب جريمة ضد الإنسانية في الخارج وتم القبض عليه في الجزائر (كجرائم الحرب، الإرهاب، ... إلخ).
------------------
1 - عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 34

مبدأ خضوع الفعل لسبب من أسباب الإباحة:
انتفاء سبب من أسباب الإباحة عنصر يقوم عليه الركن الشرعي للجريمة، فإذ توافرت أحد أسباب الإباحة خرج الفعل عن نطاق نص التجريم وانتفت الصفة غير المشروعة عنه وردته إلى أصله وهو المشروعية بعدما كان مجرما وعلة ذلك أن انتفاء علة التجريم لا يحمِل الفعل معنى العدوان إذا ما أرتكب في ظروف معينة ما يبرر إباحته (كالشخص الذي يقتل دفاعًا عن النفس، الجراحة للتطبيب...).
تعريف الإباحة: ظروف مادية أو موضوعية تلحق لسبب من أسباب الإباحة يعد فعلا مشروعا ويترتب على ذلك اعتبار كل مساهم في ارتكاب الجريمة بصفة فاعل أصلي أو شريك بريئا لسريان هاته الأسباب عليه. 1
التفرقة بين أسباب الإباحة وما يشتبه بها:
1- التمييز بين أسباب الإباحة وموانع المسؤولية الجنائية:
الأولى تتعلق بالركن الشرعي للجريمة وتؤثر في وجود هاته الأخيرة، في حين أن الثانية تتعلق بالركن المعنوي لها ولا تؤثر في وجودها فتقوم الجريمة الجنائية حتى بوجودها غير أنه لا تقوم المسؤولية الجنائية ولا يستفيد منها إلا من توافرت فيه مع إمكانية قيام المسؤولية المدنية في الأضرار التي سببتها الجريمة.
2 - التمييز بين أسباب الإباحة وموانع العقاب:
وتعرف بأسباب الإعفاء من العقاب وهي لا تتعلق بأركان الجريمة حيث يقتصر أثرها على إعفاء الجاني من العقوبة فقط.
أسباب الإباحة في القانون الجزائري: نصت عليها في المادة 39 من ق ا ج هما حالتين:
أ- ما يأمر أو يأذن به القانون . ب- الدفاع الشرعي.
وتوجد حالات أخرى أقرها المشرع العقابي: أ- حالة الضرورة . ب- رضاء االمجني عليه.
أ- أمر القانون: أفعال يأمر بها القانون مباشرة وتتم تنفيذا لأمر صادر عن سلطة عامة شرعية (مدنية كانت أو عسكرية) حيث تعتبر هذه الأفعال مباحة لا تقوم الجريمة بتوافرها (القانون سبب إباحتها) (مثال: موظف ينفذ عقوبة الإعدام صادر عن المحكمة...).
شروط الأفعال التي تتم تنفيذا للقانون:
- توافر الصفة المطلوبة قانونًا: في القائم بذلك العمل (كاشتراط صفة الموظف، ضابط الشرطة...) .
- أن تكون الغاية من تنفيذ هاته الأفعال (الأوامر) هو تحقيق المصلحة العامة وإلا تنتفي عن الفعل صفة المشروعية ويدخل في دائرة التجريم.
ولكن هل يعتبر فعلا مباحًا تنفيذ أوامر السلطة العامة الشرعية الذي يقوم به موظف تنفيذًا لأمر غير قانوني صادر عن رئيسه؟
- انقسم الفقه الفرنسي إلى 03 اتجاهات 2 :
الفريق الأول:يرى أنه سبب للإباحة ذلك أن المرؤوس يجب أن يطيع الرئيس دون
مناقشة.
الفريق الثاني: يرى أنه من واجب المرؤوس تقدير مدى شرعية الأمر ورفضه إذا
كان غير قانوني.
الفريق الثالث: يميز بين:
- الأمر الذي تكون عدم مشروعيته ظاهر فلا يصلح فع ً لا مباحًا.
- الأمر الذي تكون يوحي بأنه مشروع وقانوني فإنه يصلح أن يكون فعلا مباحًا.
ولقد أخذ كل من القضاء والفقه القانون الجنائي الفرنسي بالفريق الثالث.
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
ب- ما يأذن به القانون: (استعمال الحق)
القانون يجيز في حالات معينة ويرخص ممارسة عمل معين (بدون ترخيص أعتبر ذلك العمل جريمة)
والفرق بين ما يأمر به القانون وبين ما يأذن به:
الأول إجباري يجب القيام به ويترتب على مخالفته قيام المسؤولية الجزائية، أما الثاني اختياري يقوم به الشخص أو يمتنع لا تقوم المسؤولية الجزائية.
( أنواع الأعمال التي يأذن بها القانون: نوعين ( 02 -1 الحالات التي يأذن بها القانون للموظف العام باستعمال سلطته التقديرية في حدود الرخصة المعطاة له، فعمله هنا لا يعد جريمة لأنه مستند إلى إذن من القانون (رخصة) عمل مباح (مثال: تفتيش المنازل...).
2- الحالات التي يأذن بها القانون للممارسة أحد الحقوق المقررة: من بينها:
- حق التأديب المقر بموجب الشريعة الإسلامية والعرف: (الأب على أولاده، زوجته، معلم على تلميذه...).
- حق ممارسة ومباشرة الأعمال الطبية (بشروط) عمليات جراحية لا تعد اعتداء على الجسم.
- حق ممارسة الألعاب الرياضية: استعمال العنف وفق قواعد اللعبة (كالملاكمة). 1
شروط اعتبار الأفعال السابقة تندرج ضمن ما أذن به القانون وبالتالي سببًا للإباحة:
- أن يكون الحق المستعمل مقررا بمقتضى قانون؛
- وقوع الفعل نتيجة استعمال هذا الحق؛
- ضرورة توافر الصفة المطلوبة قانونًا (كالصفة الأب، الملاكم، الطبيب...)
- استعمال الحق في الحدود المسموح بها قانونًا.
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

الدفاع الشرعي:

تعريفه: هو حق يقره القانون لمن يعدده خطر اعتداء حال على نفسه أو ماله أو نفس أو مال الغير باستعمال القوة اللازمة لرد هذا الخطر (المادة 39 من ق ا ج)
الشروط العامة للدفاع الشرعي: 1
1 - شروط تتعلق بفعل الاعتداء:
أ- يجب أن يكون الاعتداء غير مشروع: أي أن يقع الاعتداء على مصلحة محمية قانونا، وبمعنى آخر أن يتجه إلى تحقيق جريمة إذا ترك بدون رد منه يحول دون ذلك، فالقانون يحمي حق الحياة وحق السلامة الجسدية وحق الملكية من القتل، الضرب، الجرح، السرقة....ولا يشترط في فعل العدوان أن تتحقق فيه كل عناصر الركن المادي وأن يصل إلى حد الشروع، فقد يكون الفعل مجرد عمل تحضيري ولكنه يحمل في طياته الخطر.
السؤال: هل يعتبر الاعتداء الصادر من عديمي المسؤولية (المجنون أو الطفل الغير مميز) مشروعًا ؟ !
يرى الفقه الجنائي أن إذا كان هذا الفعل مشروعًا من الناحية الذاتية بسبب عدم مسؤولية مرتكبه فإنه غير مشروع من الناحية الموضوعية ذلك أن أسباب انعدام المسؤولية لا تمحو الطابع الإجرامي عن الفعل المرتكب من طرف المعتدي.
وخلصوا إلى أنه الفعل الذي يقوم به المجنون أو الطفل الغير مميز يمكن أن يكون محل رد مشروع.
ب- أن يكون الخطر حالا: يقتضي هذا الشرط أن الخطر قائما فإذا زال الخطر بالعدول أو الوقوع فلا مجال للتمسك بحالة الدفاع الشرعي، و إلا تحول إلى اعتداء يرتب المسؤولية الجزائية. ويستبعد هذا الشرط الخطر الوهمي أو المحتمل (الذي سوف يقع في المستقبل).
ويكون الخطر حالا في صورتين 02
الصورة الأولى: عندما يكون الجاني على وشك البدء في ارتكاب فعل العدوان.
الصورة الثانية: عندما يبدأ الجاني في ارتكاب الفعل العدواني وإحداث الضرر.
ج- أن يهدد الخطر النفس والمال: نص المادة 39 جاء عام وشامل، فكل الجرائم التي تقع على الأشخاص (قتل، ضرب، انتهاك عرض...) تجيز الدفاع الشرعي: كذلك الجرائم التي تقع على الأموال.
وقد وسع نص المادة نطاق الدفاع ليشمل نفس ومال الغير.
2- شروط تتعلق بفعل الدفاع: هناك شرطان 2
أ- شرط اللزوم: أنه لا يمكن للمدافع رد الاعتداء إلا بارتكاب جريمة، فإذا كان بوسعه رد الخطر بفعل مشروع فلا يجوز له صده بفعل غير مشروع.
سؤال: إذا كان بوسع المدافع الهرب لكنه فضل التمسك بحق الدفاع؟!
يرى الفقهاء الجنائيين أن الشخص غير مطالب بالهرب عند تعرضه للاعتداء لأن القانون لا يفرض على الناس أن يكونوا جبناء .
ب- شرط التناسب: لكي يثبت حق الدفاع الشرعي يجب تناسب أفعال الدفاع مع العدوان فلا يجوز الدفاع بأكثر ما يقتضيه رد العدوان.
وتحديد هذا التناسب مسألة وقائع يفصل فيها قضاة الموضوع بالنظر إلى ظروف كل حالة (المدافع والمعتدي).
---------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

إثبات الدفاع الشرعي:
كقاعدة عامة: يقع إثبات الدفاع الشرعي على النيابة العامة إثبات الشروط المطلوبة قانونًا لقيام حالة الدفاع الشرعي.
القضاء الفرنسي قضى بأنه على المتهم إثبات توافر الشروط القانونية للدفاع الشرعي، ونشير إلى أن المشرع قد نص على حالات خاصة يكون فيها الدفاع الشرعي قرينة ويعفى المتهم من الإثبات.

المبحث الرابع: تقسيمات الجريمة بالنظر إلى الركن الشرعي
المطلب الأول: جرائم سياسية وجرائم عادية

- الجريمة العادية: هي التي تقع على الأشخاص والممتلكات.
- الجريمة السياسية: هي كل عمل سياسي يجرمه القانون.
التمييز بين الجريمتين: وضع الفقه معيارين:
1 - معيار شخصي: يتعلق بالدافع من وراء ارتكابها، أهو سياسي أم لا ؟ تعرض للنقد. !
2 - معيار موضوعي: يبحث في موضوع الجريمة.
فالمشرع الجزائري لم يعرف هاته الطائفة من الجرائم.
نتائج التمييز بين الجرائم السياسية والعادية:
- عدم تسليم اللاجئين المجرمين السياسيين بين الدول، أما العاديين على حسب اتفاق بين الدول.
- في النطاق الداخلي لم يميز المشرع الجزائري بين الجرائم السياسية والعادية على مستوى العقوبة.

المطلب الثاني: جرائم عسكرية وجرائم عادية

الجرائم العسكرية هي تلك الأفعال المجرمة التي تقع من شخص خاضع للنظام العسكري إخلالا بالقانون العسكري وتقسم الجريمة العسكرية إلى نوعين:
- جرائم عسكرية بحتة: ترتبط مباشرة بالنظام العسكري نص عليها القضاء العسكري (لم ينص عليها قانون العقوبات).
- جرائم عسكرية مختلطة: وهي جرائم القانون العام المرتكبة من قبل أفراد الجيش والشبه عسكريين أثناء تأدية الوظيفة وهنا يجب أن نميز بين: الجرائم التي تقع في الخدمة وداخل المؤسسات العسكرية فهي تعد جرائم عسكرية .وبين التي ترتكب خارج الخدمة وخارج المؤسسات العسكرية وهي لا تعد جرائم عسكرية. 1
أهمية التمييز:
أ- على المستوى الدولي: تسليم المجرمين العسكريين غير جائز.
ب- على المستوى الداخلي: هذا التمييز له أثر على:
- الاختصاص: قضاء عادي ينظر في جرائم القانون العام، قضاء عسكري ينظر في الجرائم العسكرية (قاضي مدني + مساعدين عسكريين).
- على القانون المطبق: قانون العقوبات والقوانين المكملة له على الجرائم العادية، قانون العسكري على الجرائم العسكرية.
- على القانون المطبق: قانون العقوبات والقوانين المكملة له على الجرائم العادية، قانون العسكري على الجرائم العسكرية. 2
-------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في (القانون العقوبات) ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في قانون العقوبات ، مرجع سابق

.../... يتبع

الفصل الثاني: الركن المادي للجريمة

هو كل ما يدخل في كيان الجريمة يكون له مظهر ملموس وطبيعة مادية نتيجة للتغير الذي يحدثه في العالم الخارجي.

المبحث الأول: عناصر الركن المادي 1

المطلب الأول: السلوك أو الفعل الإجرامي

هو ذلك النشاط المادي الخارجي للجريمة ويتسبب في إحداث ا?ني عليه ضرر فهو حركة الجاني الاختيارية والتي يترتب عليها تغيير في العالم الخارجي في نفسية الجاني عليه أو في الأموال أو في الممتلكات. وتخذ السلوك الإجرامي إحدى الصورتين:
أ- سلوك إيجابي: حركة عضوية إرادية (الإدراك والتمييز وحرية الاختيار) يقوم ?ا الجاني لارتكاب الجريمة (يد، لسان...).
ب- سلوك سلبي (الامتناع)(جرائم سلبية): بالرجوع إلى قانون العقوبات نلاحظ أن المشرع وضع التزامات وواجبات على عاتق بعض الأشخاص.
يقوم السلوك السلبي عندما يمتنع الشخص عن القيام بالتزام أو واجب فرضه القانون (قاضي، شهادة...)، ويشترط القانون أن يكون في استطاعة الشخص الممتنع القيام بذلك الواجب أو الالتزام وأن مصدر هذا الامتناع هو الإرادة.
-طبيعة السلوك الإجرامي: يختلف من جريمة إلى أخرى ومن نوع إلى آخر

المطلب الثاني: النتيجة

هي التغيير الذي يلحق بالعالم الخارجي والذي يتسبب فيه السلوك الإجرام ي. واختلف الفقهاء حول مدلول النتيجة، فهناك رأي يأخذ بالمدلول المادي، ورأي بالمدلول القانوني.
أ- المدلول المادي للنتيجة: وفقا له فالنتيجة هي التغيير المادي والملموس الذي يحدث في العالم الخارجي كأثر مباشر للسلوك الإجرامي وهذا التغيير يمس الأشخاص والأموال مثلاً جريمة قتل النتيجة هي إزهاق روح إنسان حي، جريمة السرقة النتيجة هي انتقال حيازة المال المنقول إلى الجاني.
تبعا للمدلول المادي الجريمة تنقسم إلى:حمل سلاح بدون رخصة.
- جرائم مادية: يكون لهذا النوع من الجرائم نتيجة مادية ملموسة (قتل، سرقة، ضرب، نصب،...).
- جرائم شكلية: (جرائم السلوك المحض) لا يشترط المشرع لقيام الركن المادي تحقق النتيجة مثل حمل سلاح دون رخصة.
ب- المدلول القانوني للنتيجة: النتيجة هي كل اعتداء يقع على مصلحة أو حق يميه القانون مثلاً جريمة القتل النتيجة هي المساس بحق الشخص في الحياة، جريمة السرقة النتيجة هي المساس بحق الشخص في الملكية والحيازة...
-------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

تبعا للمدلول القانوني الجريمة تنقسم إلى:
- جرائم الضرر(تقابلها الجريمة المادية): هي وقوع الاعتداء فع ً لا على الحق او المصلحة المحمية قانونًا (قتل، ضرب، سرقة...).
- جرائم الخطر (تقابلها جرائم شكلية): كحمل السلاح بدون رخصة ، وهو سلوك يمثل في حد ذاته خطر يهدد الأشخاص والأموال.
موقف المشرع الجزائري: بالرجوع إلى قانون العقوبات الجزائري نلاحظ أن المشرع الجزائري أخذ صراحة بالمدلول المادي للنتيجة وهذا ما نستخلصه من المادة 254 من ق ع ج بقولها "القتل هو إزهاق روح إنسان عمدًا".

المطلب الثالث: العلاقة السببية

لقيام الركن المادي للجريمة لا يكفي وقوع السلوك الإجرامي من الجاني وتحقق النتيجة الضارة بل لابد أن تنسب هذه النتيجة إلى السلوك الإجرامي أي أن تقوم بينهما علاقة سببية بمعنى أن ارتكاب السلوك الإجرامي هو الذي أدى وحده إلى حدوث النتيجة.
أهمية العلاقة السببية أنها هي التي تساهم في تحديد نطاق المسؤولية الجنائية، حيث تستبعد هذه المسؤولية في حالة عدم قيام العلاقة السببية بين السلوك والنتيجة، ويسأل الجاني في هذه الحالة على الشروع في الجريمة (جرائم عمدية)، أما الجرائم غير العمدية فلا تقوم المسؤولية الجنائية أصلا.
تحديد معيار العلاقة السببية: إذا كان السلوك الإجرامي هو وحده الذي أدى إلى حدوث النتيجة فلا يكون هناك أي إشكال في قيام العلاقة السببية بين السلوك والنتيجة كمن يطلق رصاصة متعمدًا فتصيب ا?ني عليه فيتوفى في الحال، هنا تقوم العلاقة السببية بين إطلاق الرصاصة (السلوك) والوفاة (النتيجة).
الإشكال: عند تدخل عوامل أخرى إلى جانب السلوك الإجرامي في حدوث النتيجة، هل تقوم العلاقة السببية بين الفعل والنتيجة كون الفعل أحد العوامل المساهمة في حدوث النتيجة؟ أم يجب أن يكون لهذا الفعل أهمية خاصة؟ وبالتالي : انقسم الفقه إلى ثلاثة نظريات 1
1 - نظرية السبب المباشر: العوامل التي تشترك في إحداث النتيجة تتفاوت فيما بينها من حيث تأثيرها في حدوث النتيجة، منها من له دور مباشر وفعال في حدوثها ومنها من له دور ثانوي ومساعد.
يقضي المنطق إسناد النتيجة إلى أقوالها أي العامل الذي كان له الدور المباشر في حدوث النتيجة، فلا يسأل الجاني إلا إذا كانت النتيجة متصلة اتصالا مباشرًا بسلوكه.
نقد: تحصر العلاقة السببية في نطاق ضيق مما يؤدي إلا إفلات بعض الجناة من العقاب ?رد أ?م قاموا بدور أقل من دور العوامل الأخرى التي ساهمت في إحداث النتيجة.
--------------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

2 - نظرية تعادل الأسباب: جميع العوامل التي تشترك في إحداث النتيجة هي متعادلة دون ترجيح عامل على آخر من ناحية القوة أو التأثير في إحداث النتيجة، ولما كان سلوك الجاني من بين هذه العوامل تجب مسائلته .ووفقا لهذه النظرية يعتبر الضرب سببا للوفاة .
ووضعوا معيارًا سهلا لمعرفة ما إذا كانت النتيجة تستند إلى السلوك الجاني أولا، وهو سؤال: هل كان حدوث النتيجة ممكنًا لو تخلف السلوك الجاني؟.
- لا قامت العلاقة السببية بين السلوك والنتيجة.
- نعم انقطعت العلاقة السببية بين السلوك والنتيجة.
نقد: تحمل الجاني النتيجة ?رد كون سلوكه أحد العوامل التي ساهمت في حدوثها (إصابة خفيفة وخطا طبي).
3 - نظرية السبب الملائم: (تتوسط النظريتين السابقتين)
يرو أن سلوك الجاني يعد سبا ملائما متى كانت العوامل التي تدخلت إلى جانبه في حدوث النتيجة مألوفة ومتوقعة وفقا للرأي العادي للأمور ، أما إذا كانت العوامل شاذة غير مألوفة وفقا للمجرى العادي للأمور فإن العلاقة السببية بين سلوك الجاني والنتيجة تنقطع ولا يسأل الجاني عن النتيجة التي حدثت.
لتحديد ما إذا كانت العوامل التي ساهمت في حدوث النتيجة مألوفة أم شاذة يرى أنصار هذه النظرية الأخذ بمعيار العلم والتوقع، فما أحاط به العلم فهو مألوف، وما لم يحط به العلم فهو شاذ. وعليه يكون سلوك الجاني سببًا ملائمًا كلما كانت النتيجة متوقعة من قبل الجاني.
موقف المشرع الجزائري:
لا يوجد نص صريح في قانون العقوبات الجزائري يفيد بأن المشرع الجزائري أخذ بواحدة من النظريات الثلاثة أو بكلها، لذا يجب الرجوع إلى الاجتهاد القضائي.
يأخذ القضاء القضاء في الجزائر ?ذه النظريات بحسب القضايا المطروحة أمام جهة الحكم، حيث يختلف الأمر باختلاف نوع الجريمة.

المبحث الثاني: الشروع في الجريمة (المحاولة)

تمر الجريمة قبل ارتكابها بعدة مراحل
- المرحلة 01 : التفكير في الجريمة والتخطيط والعزم على ارتكا?ا (لا يعاقب عليها القانون ما لم تظهر الأفكار في شكل أفعال مادية).
- المرحلة 02 : التحضير، أي إعداد الوسائل التي تستعمل لارتكاب الجريمة (الأصل أن القانون لا يعاقب عليها إلا في حالات خاصة كالسلاح بدون ترخيص).
- المرحلة 03 : البدء في التنفيذ، الشروع في الجريمة (يعاقب عليها القانون).
- المرحلة 04 : استنفاذ الجاني كل نشاطه الإجرامي وتحقق النتيجة وتكون بصدد جريمة تامة. 1

المطلب الأول: أركان الشروع في الجريمة

انصراف إرادة الجاني للتنفيذ الفعلي للجريمة ولكن في بداية الأمر لا تتحقق النتيجة بسبب تدخل عوامل خارجية
مستقلة عن إرادة الجاني، نص المادة 30 من ق ع ج على الشروع ونستخلص منها أن الشروع في الجريمة باعتبارها سلوكا إجراميا يقوم على ركنيين:
أولا: الركن المادي للشروع
لقيامه لابد من توافر عنصران اثنان:
1 - البدء في تنفيذ الفعل: الإشكال: ما اللذي الذي يميز بين البدء في التنفيذ الذي يعد شروعا معاقبا عليه وبين المراحل التي تسبق الشروع (التفكير والتخطيط والتحضير) والتي لا عقاب عليها؟! .
لمعالجة الإشكال انقسم الفقه إلى مذهبين المادي والشخصي: 2
أ- المذهب المادي: معيار الشروع هو البدء الفعلي في تنفيذ الركن المادي أما المراحل التي تسبق البدء الفعلي في
التنفيذ تعد ثانوية ولا يعاقب عليها القانون مثلا جريمة الشروع في القتل عندما يطلق الجاني العيار الناري على ا?ني
عليه، أما تصويب السلاح فيعتبر عملا تحضيريا، أما السرقة يعتبر الجاني أنه شرع فيها عندما يضع يده المال المملوك
للغير، أما تسلق الجدار وكسر الباب والخزانة تعتبر أعمالا تحضيرية لا عقاب عليها.
نقد: حصر الشروع ووسع الأعمال التحضيرية مما لا يحقق حماية كافية للأشخاص والأموال.
نتيجة هذه الانتقادات أضاف أنصار المذهب المادي فكرة الظروف المشددة، فكلما توفرت ظروف مشددة أعتبر الجاني أنه شارعا في تنفيذ الجريمة (مثال: جريمة السرقة، كسر، ظرف الليل، مفاتيح مصطنعة، تسلق...إلخ)
ب- المذهب الشخصي: اهتموا بإرادة الجاني لأنها التي تتجه إلى ارتكاب الجريمة باعتبارها منبع الخطر الذي يهدد المجتمع.
---------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

يقوم الشروع وفقا لهذه النظرية عندما يبدأ الشخص في تنفيذ فعل لا لبس فبيه يؤدي حا ً لا ومباشرة إلى ارتكاب الركن المادي على الرغم من أن هذا الفعل لا يدخل في تكوين الركن المادي، مثلا: شخص يصوب سلاح تجاه الجاني عليه.
نقد: وسع من نطاق الشروع وضيق من نطاق الأعمال التحضيرية، مما يؤدي إلى تحمل الجاني المسؤولية الجنائية في أغلب الحالات.
موقف المشرع الجزائري:
بالرجوع للمادة 30 نستخلص أنه أخذ بالمذهب الشخصي استماله عبارة أفعال لا لبس فيها تؤدي بالجاني مباشرة إلى ارتكاب الجريمة، أما أخذه بالمذهب المادي فلا نقاش في ذلك.
2 - وقف التنفيذ أو خيبة أثره لأسباب خارجة عن إرادة الجاني: لقيام جريمة الشروع يشترط القانون أن يتم وقف التنفيذ أو خيبة أثره لأسباب خارجة عن إرادة الجاني أي يجب أن لا يعدل الجاني بمحض إرادته، وفي هذا الصدد سندرس صور الشروع والعدول والجريمة المستحيلة.
أ- صور الشروع: له صورتان:
أ- 1- الجريمة الموقوفة: (الشروع الناقص): تتحقق عندما يبدأ الجاني في سلوكه الإجرامي ولا يكتمل كل نشاطه أي أن يوقف السلوك الإجرامي مثال: كان يمسك الغير بيد الجاني أثناء محاولته إطلاق عيار ناري...
أ- 2- الجريمة الخائبة (شروع تام): يكتمل فيها السلوك الإجرامي للجاني ولا تتحقق النتيجة لأسباب لا دخل لارادته فيها.
عقاب الجريمتين واحد ونفس الدرجة. 1
ب- العدول: اتجهت كثير من التشريعات الجنائية إلى خلق حافز لحث الجاني على عدم المضي في مشروعه الإجرامي حتى نهايته، فنصت على إعفائه من العقاب إذا كان العدول اختياريا.
ب- 1- العدول الاختياري: عندما يكون تلقائيا وبمحض إرادة الفاعل وبدافع من نفسه، وعليه لا تقوم المسؤولية الجزائية ولا يعاقب الجاني (لا يمكن تصور العدول الاختياري إلا في الجريمة الموقوفة)
ب- 2- العدول الاضطراري: تتدخل عوامل خارجية تدفع الجاني إلى وقف نشاطه أو تجول دون تحقيق النتيجة (كالشروع الناقص) ويعاقب عليه القانون.
ب- 3- العدول المختلط: هو نتيجة تداخل إرادة الجاني مع عوامل خارجية لم تكن في الحسبان فدفعته إلى تغليب جانب العدول (كاللص الذي يدخل مترلا للرقة فيسمع صوت التلفاز معتقدا أن هل المترل استيقظوا فيعل عن إتمام الجريمة).
-----------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

يذهب اغلب الفقه أن العدول المختلط هو عدول اضطراري لأن العدول لا يكون اختياريا إلا إذا كان راجعا لإرادة الجاني مما ستوجب العقاب عليه. 1
ج- الجريمة المستحيلة: يبدأ الجاني في تنفيذ سلوكه الإجرامي وستنفذ كل نشاطه ويبذل كل ما بوسعه لتحقيق النتيجة غير أن هذه الأخيرة مستحيلة التحقيق بسبب انعدام محل الجريمة أو بسبب الوسيلة المستعملة، حتى ولو كرر الجاني نشاطه، وهي تشبه الجريمة الخائبة (مشروع تام) في استنفاذ الجاني كافة نشاطه ولكن النتيجة لا تتحقق وتختلف عنها الجريمة الخائبة ممكنة الوقوع لو كرر الجاني فعله في ظروف أخرى أما الجريمة المستحيلة فهي غير ممكنة الوقوع أصلا (استحالة مطلقة). ...ترجع أسباب الاستحالة إما لعدم صلاحية الوسيلة المستعملة أو انعدام المحل الجريمة)
خلاف: حول العقاب على الجريمة المستحيلة.
رأي 01 : عدم العقاب (أنصار المذهب المادي في الشروع) حجتهم أن الشروع في الجريمة يستلزم البدء في تنفيذها فإذا كان تنفيذ الجريمة مستحيلا فإن البدء فيها يكون مستحي ً لا أيضًا (لم يذكرها المشرع في صور الشروع).
رأي 02 : التمييز بين الاستحالة المطلقة والنسبية، الأولى لا عقاب عليها (انعدام محل الجريمة، وسيلة المستعملة غير صالحة) . النسبية العقاب فيها واجب (محل الجريمة موجود ولكن الجاني أخطأ في التنفيذ أو تدخل عوامل خارجية حالت دون ذلك).
رأي 03 : التمييز بين الاستحالة المادية والقانونية: فعقاب على الأولى دون الثانية.
رأي 04 : وجود العقاب على الجريمة المستحيلة (أصحاب المذهب الشخصي).
موقف المشرع الجزائري:
يميل إلى الرأي 04 لأن جميع صور الاستحالة ما هي إلا صور من الجريمة الخائبة استعمال فيها تحقق النتيجة لسبب خارج عن إرادة الفاعل والمنصوص عليها في المادة 30 من ق ع ج ما دام المشرع أخذ بالمذهب الشخصي.

المطلب الثاني: الركن المعنوي للشروع

والمتمثل في القصد الجنائي وهو انصراف إرادة الجاني إلى ارتكاب الجريمة مع علمه بعناصرها القانونية، والركن المعنوي في الشروع هو نفسه الركن المعنوي في الجريمة التامة.
عقاب الشروع: اتفقت كل التشريعات على العقاب على الشروع ولكنها اختلفت من حيث مقدار العقوبة.
المشرع الجزائري: سوى بين الشروع والجريمة التامة من حيث العقاب (المادة 30 و 31 من ق ع ج)
- جنايات: القاعدة أن الشروع في الجنايات معاقب عليه دائما (المادة 30 من ق ع ج).
- الجنح: القاعدة أن الشروع في الجنح غير معاقب عليه إلا بنص خاص (المادة 31 فقرة 01 من ق ع ج).
- المخالفات: لا عقاب على الشروع في المخالفات لتفاهتها من جهة ولعدم انطوائها على خطر يبرر التجريم
من جهة أخرى (المادة 31 فقرة 02 من قع ج). 2
---------------
1 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق
2 - إسماعيل بن حفاف، محاضرة في القانون الجنائي ، مرجع سابق

المبحث الثالث: تقسيم الجريمة بالنظر إلى الركن المادي
المطلب الأول: الجرائم الإيجابية والجرائم السلبية

بالنظر إلى الفعل أو السلوك الإجرامي كأحد عناصر الركن المادي، تكون الجريمة إيجابية إذا وقعت بسلوك إيجابي كجريمة القتل أو السرقة أو الضرب أو السب والقذف أو التزوير...إلخ.
وتكون الجريمة سلبية إذا وقعت بفعل أو سلوك سلبي أي امتناع عن القيام بالتزام أو واجب يفرضه قانون العقوبات كامتناع الشاهد عن أداء الشهادة أو امتناع القاضي في الفصل في القضايا المعروضة أمامه. ونميز في الجرائم السلبية بين الجريمة السلبية البحتة وبين الجريمة الايجابية بالامتناع كامتناع الأمن عن إرضاع طفلها مما أدى إلى وفاته. 1

المطلب الثاني: الجرائم الوقتية والجرائم المستمرة

يقوم هذا التقسيم على أساس الفترة الزمنية التي يتطلبها ارتكاب الجريمة فالجريمة المستمرة فهي التي يتصف ركنها المادي بالدوام والاستمرار بحيث يستمر الاعتداء على الحق أو المصلحة المحمية قانونا ويكون هذا الاستمرار راجع إلى الإرادة المدركة والحرة للجاني مثل إخفاء الأشياء المسروقة أو جريمة التزوير.
النتائج المتربة على هذا التقسيم
- من حيث تقادم الدعوى العمومية: لقد حدد المشرع الجزائري مدة تقادم الدعوى العمومية في المواد 6 و 7 و 8 من قانون الإجراءات الجزائية، حيث تختلف هذه المدة باختلاف نوع الجريمة، فهي 10 سنوات في الجنايات و 3سنوات في الجنح وسنتين 02 في المخالفات.
بالنسبة للجرائم المؤقتة، نبدأ في حساب مدة التقادم من اليوم التالي لوقوع الجريمة. اما بالنسبة للجرائم المستمرة، فنبدأ من اليوم التالي لانتهاء حالة الاستمرار.
- من حيث الاختصاص: إن تحديد وقت ارتكاب الجريمة لا يثير أي إشكال في الجرائم الوقتية، ما دام أن وقت اكتمال العناصر المكونة للركن المادي محددة، وعليه فالقانون الواجب التطبيق هو القانون الذي وقعت في ظله الجريمة.
أما في الجرائم المستمرة، يبدأ الجاني في تنفيذ الجريمة في ظل قانون ثم يستمر في التنفيذ في ظل قانون جديد وممكن أن تتعاقب عدة قوانين أثناء تنفيذ الجريمة، فما هو القانون الواجب التطبيق ؟.
يطلق القانون الجديد سواء كان أصلحا أو أسوء للمتهم.
فيما يخص تحديد مكان وقوع الجريمة، يطبق على الجريمة المؤقتة قانون الإقليم الذي وقعت فيه، أما الجريمة المستمرة فيطلق عليها قانون الإقليم الذي انتهت فيه حالة الاستمرار كإخفاء الأشياء المسروقة أو اكتشاف الجريمة كما في التزوير. 2
--------------------------
1 - عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 69
2 - عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 70

المطلب الثالث: الجرائم البسيطة وجرائم الاعتياد

الجريمة البسيطة هي التي يتكون ركنها المادي من سلوك إجرامي واحد، أي يكفي إتيان الجاني هذا الفعل مرة واحدة لقيام الجريمة كالقتل والضرب والسرقة...إلخ.
أما جرائم الاعتياد فهي التي يتصف ركنها المادي بتكرار الفعل أكثر من مرة واحدة، حيث يشكل هذا التكرار حالة الاعتياد التي يتطلبها المشرع لقيام الجريمة أي يشترط القانون توافر ركن رابع إلى جانب الأركان الثلاثة المعروفة (الشرعي-المادي-المعنوي) كالاعتياد على التسول.
النتائج المتربة على هذا التقسيم:
- من حيث مدة التقادم: نحسب مدة التقادم في الجرائم البسيطة من اليوم التالي لارتكاب الجريمة. أما جرائم الاعتياد فتحسب المدة من اليوم التالي لارتكاب آخر فعل مكون للركن المادي
- من حيث الاختصاص: القانون الواجب التطبيق في الجرائم البسيطة هو القانون الذي وقعت في ظله الجريمة .
أما في جرائم الاعتياد، فالقانون الواجب التطبيق هو القانون الذي وقع في ظله آخر فعل مكون للجريمة على الرغم من أن أول فعل وقع في ظل قانون قديم. 1

المطلب الرابع: الجرائم المركبة والجرائم المتتابعة

تكون الجريمة مركبة عندما يشترط فيها القانون وقوع فعل إلى جانب الجريمة الأصلية بحيث يصبح عنصرا من عناصر هذه الجريمة أو ظرفا مشددا للعقوبة، فمثلا في الجريمة سرقة المنازل يشترط القانون وقوع جريمة أخرى إلى جانب السرقة وهي انتهاك حرمة المسكن أو توافر ظرف مشدد للسرقة كظرف الليل أو التسلق أو الكسر أو استعمال مفاتيح مصطنعة أو تعدد الجناة، وفي جريمة النصب يشترط القانون من الجاني ارتكاب جريمة أخرى إلى جانب الاستيلاء على مال مملوك للغير والتي تتمثل في استعمال طرق احتيالية لمخادعة صاحب المال. وتعتبر الجريمة المركبة جريمة واحدة على الرغم من تعدد الأفعال ويقر لها القانون عقوبة واحدة.
أما الجريمة المتتابعة فتقوم عندما يرتكب الجاني الجريمة في شكل دفعات وكل دفعة تعتبر اعتداء على نفس الحق أو المصلحة المحمية قانونا، ومثال ذلك سرقة مترل في شكل دفعات، والعقوبة المقرة للجريمة المتتابعة هي نفسها العقوبة المقررة لدفعة واحدة منها.
النتائج المترتبة على هذا التقسيم:
- من حيث مدة التقادم: بالنسبة للجريمة المركبة تتقادم الدعوى العمومية فيها ابتداء من اليوم التالي لارتكابها .
أما الجريمة المتتابعة فتتقادم الدعوى العمومية فيها ابتداء من اليوم التالي لارتكاب آخر دفعة.
- من حيث الاختصاص: القانون الواجب التطبيق هو القانون الذي وقعت في ظله الجريمة المرتكبة. أما الجرائم المتتابعة فيطبق عليها دائما القانون الذي وقعت في ظله آخر دفعة سواء كا أصلحا أو أسوء للمتهم. 2
------------------------
1 - عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 71
2 - عمر خوري، شرح قانون العقوبات –القسم العام، مرجع سابق،ص 71 - 72