محاضرات في مقاس تاريخ القانون

المحاضرة الأولى
تمهيد :
 التعريف بمادة تاريخ النظم القانونية والموضوعات التى تهتم ببحثها، ومنهج الدراسة المتبع ، كيف وأنه يشتمل على جزئين:
الجزء الأول :
وهو تكوين الشرائع القانونية وتطورها و ينقسم الى قسمين:-
القسم الأول : يتناول مراحل نشأة القاعدة القانونية ، فيظهر المراحل التى مرت بها القاعدة القانونية فى نشأتها وتطورها حتى وصلت الى الصورة التى عليها الآن، والنظم القانونية التى كانت مطبقة فى كل مرحلة من هذه المراحل.
القسم الثاني : يتناول تطور القاعدة القانونية فيعكس مراحل تطور القانون ووسائل تطويره.
الجزء الثاني : هو الشرائع السامية ، فيتناول أهم الشرائع القانونية القديمة التى شهدها الوطن العربي قبل الإسلام وهى القانون الفرعوني والقانوني البابلي والشريعة اليهودية. فيتناول خصائص كل شريعة من هذه الشرائع، ودراسة نظم القانون العام "نظم الحكم والإدارة – نظام القضاء، نظام العقوبات "، ونظم القانون الخاص "الشخصية القانونية- نظام الأسرة - نظام الالتزامات".
مقدمة : - تظهــر:-
(1) أهمية القانون فى المجتمع والتلازم بينهما.
(2) أهمية تطور القانون مع تطور المجتمع.
(3) القانون مرآة تعكس حضارة مجتمع معين فى زمن معين.
نبدأ الدراسة بالجزء الأول : وهو تكوين الشرائع القانونية وتطورها ونبدأ بالقسم الأول وهو مراحل نشأة القاعدة القانونية:
أولا : المراحل التى مرت بها القاعدة القانونية فى نشأتها : - يقسم علماء القانون مراحل نشأته بالنظر الى مصادر القاعدة القانونية وأهمية كل مصدر الى عدة عصور هي:-
(1) عهد القوة " الانتقام الفردي أو القضاء الخاص: وأهم ملامح هذه المرحلة أن حفظ النظام فى المجتمع كان يعتمد على القوة ، فلم يوجد قانون بالمعنى المفهوم لنا الآن. بل مجموعة تقاليد غريزية أو مجرد إحساس وشعور بوجود حقوق وواجبات للناس، والمظهر الخارجي لهذا الإحساس وتلك التقاليد هو استعمال القوة، وارتبطت هذه الملامح بطبيعة حياة الإنسان فى هذه المرحلة حيث عدم الاستقرار والاعتماد على الصيد والصراع مع الطبيعة.
(2) عهد التقاليد الدينية (الوحي الإلهي) : وهذا العهد ظهرت القواعد القانونية فى صورة أحكام إلهية، إذ كان الدين والوحي الإلهي هو المصدر الوحيد الذي تستمد منه القاعدة القانونية مما جعل لرجل الدين السلطان الأول فى المجتمع، وظهر القانون على هذه الصورة بعد أن عرف الإنسان الاستقرار واعتمد على الزراعة فى حياته.
(3) عهد التقاليد العرفية: وفى هذه المرحلة انفصل القانون عن الدين وصار العرف هو المصدر الرئيسي للقاعدة القانونية ثم وجدت بجانبه مصادر أخرى كالفقه والتشريع.
(4) التدوين: وترتبط هذه المرحلة باهتداء الإنسان إلى الكتابة فاتجهت بعض المجتمعات إلى تدوين قانونها ونشره بين الناس أما فى صورة مدونات قانونية يصدرها المشرع وتتضمن كل أو بعض ما ساد لدى الشعب من تقاليد عرفية وما أدخله المشرع من تعديلات إذ أصبح مصدر القانون هو التشريع، أما أن تكون المدونات في صورة سجلات عرفية تدون من قبل الأفراد المتخصصون فى شرح القانون، مع التأكيد فى هذا المقام أنه على رغم أهمية مرحلة التدوين إلا أن التدوين لا يعد مرحلة جديدة فى نشأة القاعدة القانونية وإنما كان بمثابة تسجيل لما كان قائم ومطبق من التقاليد العرفية والدينية
ثانيا: شرح للأنظمة القانونية التى سادت فى كل مرحلة من مراحل التطور السابق ذكرها:
المرحلة الأولى : مرحلة القوة أو الانتقام الفردي
وتتناول معالم بعض النظم القانونية التى سادت فى هذه المرحلة وهى نظام ( الأسرة – نظام الملكية – نظام الحكم – نظام العقوبات).
(1) نظام الأسرة :
ويشمل ( الزواج – الطلاق – الإرث )
( أ ) الزواج : تعددت صور علاقة الرجل بالمرأة ومن أبرز صورها الزواج ( زواج الخطف أو الأسر – زواج الشغار – زواج التراضي – الأخدان).
موانع الزواج : اختلف نطاقها من جماعة إلى أخرى وكانت تعتبر من القواعد الماسة بكيان الجماعة بحيث يعاقب من يخرج عليها بأقصى العقوبات.
آثار الزواج : اختلفت حسب سيادة نظام الأسرة الأمية أو الأبوية، ففي الأسرة الأمية ينسب الأولاد إلى الأم وأقاربها ويعتبر الأب أجنبياً عن أولاده، أما فى الأسرة الأبوية فينسب الأولاد إلى الأب وتعيش الزوجة مع عشيرة الأب.
(ب) الطلاق : كانت حالات الطلاق قليلة الوقوع واختلفت الجماعات فى تنظيمه.
(جـ) الإرث : نظراً لقلة الأموال المملوكة ملكية فردية وقتئذ فلم يكن لنظام الإرث أهمية، واختلفت قواعده حسب نظام الأسرة السائد أبويه أم أموية.
(2) نظام الملكية :
لم تعرف الجماعات فى هذه المرحلة مدلول الملكية بمعناه الحالي.
فكانت عندهم لا تعني سوى الحيازة، واقتصرت الملكية عندهم على المنقولات أما الأرض فكانت ملكاً للجميع وتستغل لصالح الجميع.
(3) نظام العقوبات :
كان الانتقام الفردي وسيلة العقاب السائدة واختلف تطبيقه تبعاً لنوع الجريمة كما يلي:-
( أ ) داخل الجماعة : كان يميز بين الجرائم العامة التى تمس كيان الجماعة وتهدد أمنها كالخروج على تقاليدها ، فتوقع أقصى العقوبات كالإعدام أو النفي وتطبق العقوبة بواسطة شيوخ الجماعة ورؤسائها.
والجرائم الخاصة التى تمس بمصالح الأفراد ، ويترك للمعتدي عليه فيها تقدير ما إذا كان الفعل يستلزم العقاب أم لا وكذلك تقدير نوع العقاب وتوقعيه بنفسه على الجاني.
(ب) خارج الجماعة: إذ كان يمثل الاعتداء على أحد أفراد الجماعة من قبل من ينتمي لجماعة أخرى اعتداء على الجماعة كلها وتنشأ المسئولية التضامنية فى حق جميع أفراد الجماعة التى ينتمي إليها الجاني دون أن تنحصر دائرة الانتقام فى شخص معين أو مال بذاته.
* حلول التصالح محل القوة : مع تطور ظروف الحياة حل التصالح محل القوة غير أن التصالح ظل رهيناً بقبول المتنازعين له.
* أهم صور التصالح :
(1) التحكيم : وتختار هيئة المحكمين من شيوخ القبائل وغالباً يلجأ إليه عندما يكون الخصوم من قبيلتين مختلفتين، وقرار المحكمين له إلزام أدبي.
(2) خلع الجاني : وصورته أن تقطع الجماعة صلتها بالجاني وتطرده ويصير مهدر الدم.
(3) تسليم الجاني: وصورته أن يقوم أهل الجاني بتسليمه لأهل المجني عليه ويعرف (بالتخلي عن مصدر الضرر).
(4) القصاص : وهو إنزال عقوبة بالفاعل تماثل ما ارتكبه من أفعال ويقوم به فى أهل المجني عليه ، سن بسن وعين بعين.
(5) الدية : هى تعويض مادي يدفعه الجاني وأهله للمجني عليه وأهله بهدف افتداء الجاني نفسه وتعويض المجني عليه عما لحقه وأهله من ضرر وتهدئة لخواطرهم، وكانت فى بداية الأمر اختيارية ثم صارت إجبارية.
* طرق الإثبات : إثبات ارتكاب المتهم للجريمة المنسوبة إليه يحكمها حالتان:-
 أن يعترف أو يقر المتهم بالفعل المنسوب إليه فيلجأ إلى إحدى صور التصالح.
 أن ينكر المتهم الفعل فيتم اللجوء إلى عدة طرق لإثبات التهمة أو نفيها كتحليف اليمين أو المحنة أو الاحتكام إلى المصادفة كمراقبة اتجاه الطيور.
- ظاهرة القوة تنشأ الحق وتحميه : ويقصد بهذه الظاهرة أنه إذا ادعى شخص حقاً قبل الغير استوفاه بنفسه وتحمل عبء الدفاع عنه واستعماله والاحتفاظ به وتتوقف قدرته على استيفاء حقه واستعماله والمحافظة عليه على قوة دفاعه عنه ضد من ينازعه عليه.
- ويرجع السبب فى هذه الظاهرة إلى سيادة لغة القوة فى المجتمع.
- وقد وصل المجتمع إلى هذه المرحلة نظراً لعدم وجود سلطة سياسية تتمتع بسيادته تفرض بمقتضاها نظاماً للحياة يكفل حماية المصالح وتنظيم العلاقات.
أثر ظاهرة القوة تنشيء الحق وتحميه فى الشرائع الحديثة والقديمة:
- ظل للقوة مكاناً بين نظم المجتمع قديماً وحديثاً ومن ذلك:-
1- فى القوانين الحديثة: إذ ما زال القانون الحديث يسمح بالاعتماد على القوة لإنشاء الحقوق وحمايتها فى بعض الحالات أهمها:
- فالقانون المدني : يعتبر أن الاستيلاء سبب لكسب الملكية ويسمح بتحول الغصب إلى عمل مشروع عن طريق التقادم.
- القانون الدستوري : يقر حق الشعوب فى القيام بثورات ضد حكامها لتغيير أوضاعها الاقتصادية والاجتماعية.
- القانون الدولي العام : حتى الحرب العالمية الأولى كان يسمح بضم أراضي الدول بطريق القوة "حق الغزو" .
- القانون الجنائي: يبيح دفع القوة بالقوة فى حالات الدفاع الشرعي.
2- فى القوانين القديمة : من أثر ظاهرة القوة فيها:-
- نظام الرق: إذا كان أهم مصادر الرق هو الأسر فى الحرب.
- الاسترقاق بسبب الدين: كانت بعض الشرائع القديمة تبيح للدائن أن يسترق مدينه أو أي من أفراد أسرته إذا لم يف بدينه حيث كان جسم المدين هو الضامن للوفاء بديونه.
- فى العلاقات الدولية: كان حق الغزو من المبادئ المسلم بها وقد قامت كثير من الإمبراطوريات القديمة على أساس هذا الحق.
المرحلة الثانية : مرحلة التقاليد الدينية "الوحي الإلهي"
النظم القانونية التى سادت فى هذه المرحلة :
ترتب على التطور الاقتصادي والاجتماعي والديني خلال هذه الفترة تغير واضح فى نظم الأسرة والملكية والعقوبات داخل المجتمع وفيما يلي عرض لكل نظام من هذه النظم:-
(1) نظام الأسرة : ويشمل
( أ ) سيادة نظام الأسرة الأبوية:- فقد أدى الاعتماد على الزراعة والرعي كمصدرين أساسيين للرزق وما يتطلبانه من مجهود بدني لا تقوى عليه المرأة بطبيعتها إلى أن استقل الرجل بالزعامة، كذلك انتشار عبادة الأسلاف جعل عبء أداء شعائرها وطقوسها يقع على الرجل دون المرأة، وهو ما جعل له الزعامة والصدارة.
(ب) تدني مركز المرأة : نتيجة لما سبق هبطت منزلة امرأة فأصبحت فى حكم المال المملوك لصاحب السلطان عليها كالأب والأخ قبل زواجها والزوج بعد زواجها، فلصاحب السلطان عليها بيعها أو رهنها أو إعارتها، وبزواجها تنسب إلى عشيرة زوجها وتلتزم بالإقامة معهم، ولم يكن هناك من آثار على قرابة الرحم إلا فى حالات محدودة كاعتبار هذه القرابة مانعاً من موانع الزواج.
(جـ) الزواج بالتراضي : تلاشت صور الزواج بالخطف وأصبح زواج الشخار نادر الحدوث، وأصبحت الصورة السائدة للزواج هى الزواج بالتراضي ، كما شاع تعدد الزوجات بهدف زيادة الأيدي العاملة بعد تطور المجتمع اقتصادياً وحاجته للفرد العامل .
( د ) ظهور نظام المهر: لما انتشرت الزراعة وتوفرت الأموال تحولت عادة تقديم الخدمات والأعمال والهدايا إلى أقارب المرأة التى يرغب الرجل الزواج منها إلى نظام أصيل هو ما يعرف بالمهر وكان عادة عدداً من رؤوس الماشية ، ومقدار المهروالملزم بدفع هذا المهر و كان المهر يمثل مظهر من مظاهر ارتفاع قدر المرأة ، وضماناً لها ضد سوء معاشرة الزوج، إذ يعطي للزوجة حق هجره والاحتفاظ بما دفع من مهر.
(هـ) الإرث والوصية : فسيادة نظام الأسرة الأبوية وتدني مركز المرأة أدى ذلك إلى ظهور أعراف تقضي بحصر حق الإرث فى الأبناء الذكور دون الإناث وفى حالة عدم وجود أبناء ذكور تنتقل التركة إلى العصبات كالأخوة والأعمام أو إلى البنات فى بعض المجتمعات التى حظيت بقدر من المدنية. وكانت التركة تشمل كل السلطات التى كان يتمتع بها المتوفي كسلطاته على زوجاته إذ تعتبر أرملة المتوفي جزءاً من التركة وبذلك ظهر نظام الخلافة على الأرامل.
(2) نظام الملكية :
 ظهرت أهمية الأرض بعد اكتشاف الزراعة والاعتماد عليها كمصدر للعيش ، وبعد انتظام المجتمع فى قبائل حلت ملكية القبيلة محل الملكية الجماعية ، واعتبر رئيس القبيلة هو المالك لأرضها، يقوم بتوزيعها على الأسر فى قبيلته فقط للانتفاع بها، مع بقاء ملكية الرقبة لشيخ القبيلة.
 وبعد سيادة نظام الأسرة الأبوية وحلولها محل القبيلة، حلت ملكية الأسرة محل ملكية القبيلة متمثلة فى ملكية رب الأسرة باعتباره مسئولاً عنها، وتحول ملكية الأسرة إلى ملكية خاصة به.
 كما وجد نوع آخر من الملكية هي ملكية الأرض الموات فالأرض التى لم تستغل ولم توزع على الأسر، تظل ملكاً للجماعة كلها، أما إذا قام أحد بتعميرها فإنه يتملكها ملكية خاصة، وبازدياد تطور المجتمع تلاشت ملكية الأسرة وظهرت الملكية الفردية.
(3) نظام العقوبات: ويشمل:-
( أ ) الجرائم العامة والجرائم الخاصة : مع تطور المجتمع أصبح رؤساء القبائل المختصين بتوقيع العقاب فى معظم الجرائم بدلاً من المجني عليه فقد انتهى عهد الانتقام الفردي، واتسع نطاق الجرائم العامة أي الأفعال التى تعتبر ماسة بكيان المجتمع واختصت السلطة العامة بالعقاب عليها ولا يجوز فيها الصلح ولا الإبراء ومن أمثلة الجرائم العامة – الزنا بالمحارم والخيانة العظمي ، الهروب من القتال ، كما ازدادت أيضاً نسبة الجرائم الخاصة أي التى تمس مصالح الأفراد، و يجوز فيها الصلح والإبراء من جانب المجني عليه ومن أمثلتها: القتل والجرح والسرقة والاتهام الكاذب.
(ب) اختلاف العقوبة باختلاف مركز الجاني والمجني عليه: حيث استقرت واتضحت معالم العقوبة بالنسبة لكل فعل بحيث لا يجوز العدول عنها إلى الانتقام الفردي واتسمت هذه العقوبة بسمات عامة من أهمها:
* أنها لا تقيم وزناً للتفرقة بين الفعل العمد والفعل الخطأ.
* أنها اختلفت باختلاف مركز كل من الجاني والمجني عليه، فالعقوبة التى توقع ضد من يعتدي على حر أشد من تلك التى توقع ضد من يعتدي على رقيق، والتعويض الذي يدفع عن قتل رجل حر أكثر من ذلك الذي يدفع عن قتل امرأة أو طفل أو رقيق، كذلك سرقة الأموال ، كانت عقوبتها مثليين أو ثلاثة أمثال قيمة الشيء المسروق ، غير أنها كانت تزيد عن ذلك إذا كان المال المسروق ملكاً لأحد المعابد أو شيخ القبيلة او أحد الأشراف وتنقص إن كان المال ملكاً لأحد أفراد الطبقة الدنيا.
فوق ذلك فإن العقوبة المالية أصبحت تتضمن معنى العقوبة والضمان فى نفس الوقت، فهي ضمان لأنها تجبر الضرر ولكنها عقوبة لأن مقدارها يزيد عما حل بالمجني عليه من ضرر.
(جـ) المسئولية الجماعية: فى ظل انتشار مبدأ التضامن بين أعضاء الأسرة الواحدة كانت المسئولية جماعية، ومقتضى ذلك أن يقع على أقارب الجاني عبء المساهمة معه فى مقدار الغرامة المالية التى يدفعها ، كما تتحمل أسرته نصيباً كبيراً من مقدار الغرامة المفروضة عليه فى حالة هروبه، ومن جانب آخر لأقارب المجني عليه مشاركته فيما يحصل عليه من تعويض.
( د ) تنفيذ العقوبة : لا يتم تنفيذ العقوبة إلا بعد صدور حكم قضائي، وكانت تتولى تنفيذها السلطة العامة فى بعض الحالات كالتنفيذ على أموال الفرد وفاءاً لغرامة ويترك للمجني عليه وأقاربه فى حالات أخرى كما فى القصاص.
(4) نظام التقاضي:
 كان رجال الدين هم القضاة المختصون لإلمامهم بالتقاليد واجبة التطبيق، كما كانوا يتولون تنفيذ ما يصدرونه من أحكام، ولم تكن هناك قواعد فنية أو إجراءات للمحاكمة.
 فكان التنظيم القضائي اقرب الي التحكيم منه الي القضاء بالمعني الفني الدقيق و قد تباين نظام التقاضي تبعاً لطبيعة النزاع فإذا كان النزاع بين أفراد ينتمون لأسرة واحدة، ففي هذه الحالة كان رب الأسرة يتولى بمعونة شيوخ الأسرة حسم النزاع. أما إذا كان النزاع بين عدة أسر من عشيرة واحدة فإن رئيس العشيرة كان هو الذي يتولى حسمه, وبعد ظهور الدولة، كان الملك هو الذي يقوم بنفسه بالفصل فى القضايا الهامة والخطيرة، ويفوض بعض القضاة للفصل فيما دون ذلك من المنازعات وذلك طبقاً للتقاليد والقواعد القانونية المتعارف عليها.
 ولم يكن الأفراد يتولون بأنفسهم رفع شكاياتهم إلى القضاء فلم يكن للفرد كيان ذاتي داخل أسرته ، إنما كان رب الأسرة أو رئيس العشيرة هو الذي يمثل أسرته أو عشيرته أمام القضاء، وكانت اجراءات التقاضي تتم شفاهة ومن ثم كانت شهادة الشهود الدليل الرئيسي بين أدلة الإثبات، كما كانوا يلجئون أيضا إلى المحنة واليمين.
ثالثا : مرحلة عصر التقاليد ا لعرفية:
 أي العصر الذي صار فيه العرف المكانة الأولى بين مصادر القانون
ويشمل الحديث عن هذا العصر النقاط الآتية:
أولا - أسباب ظهور العرف كمصدر للقانون : يتلخص سبب ظهور العرف كمصدر للقانون فى انفصال السلطة الزمنية عن السلطة الدينية نتيجة التطور الذي حققه المجتمع بكافة صوره وارتفاع مستوى الوعي والثقافة بين الأفراد أمام تعسف السلطة الدينية واستئثارها بجميع السلطات ورغبة المدنيين فى تغيير هذه الأوضاع لصالحهم فى الغرب والشرق ، فترتب عن ذلك التحول من التقاليد الدينية إلى التقاليد العرفية كمصدر أساسي للقاعدة القانونية.
ثانيا - نتائج ظهور التقاليد العرفية كمصدر للقانون : تترتب على ظهور العرف كمصدر للقانون عدة نتائج أهمها:
(1) تعدد مصادر القاعدة القانونية: فلم تعد الديانة المصدر الوحيد للقانون، ولكن ظهر العرف ومصادر أخرى كالفقه والتشريع.
(2) القانون تعبير من إرادة الشعب : أدى اعتبار العرف مصدر للقانون أن أصبح القانون يعبر عن إرادة الشعب ويعكس ظروف المجتمع ويتطور مع تطوره بشكل مرن وتلقائي.
(3) قابلية القانون للتعديل: ترتب على اعتبار القانون تعبيراً عن إرادة الشعب أن أصبح قابلاً للتعديل كلما تغيرت ظروف المجتمع.
(4) علانية القواعد القانونية : إذ أصبحت القواعد القانونية معلنة وواضحة بعد أن كانت محفوظة فى صدور رجال الدين لا يطلع عليها غيرهم.
(5) الجزاء : ترتب على انفصال القانون عن الدين واعتبار العرف مصدراً للقانون أن تميز الجزاء الديني عن المدني ، والقضاء الديني عن المدني.
(6) المساواة بين الناس : أدى التطور الذي لحق المجتمع إلى إزالة الفوارق بين الطبقات (أشراف وعامة ورجال دين).
(7) سلطة الحاكم : ترتب على ظهور العرف كمصدر للقانون أن ظهر مبدأ "الديمقراطية" فى الحكم ، وأصبحت السيادة للشعوب.
ثالثاً : النظم القانونية التى سادت فى مرحلة التقاليد العرفية ، وهي :-
(1) نظام الأسرة - ويشمل :
( أ ) تدعيم الأسرة الأبوية: ظل نظام الأسرة الأبوية هو السائد، وتدعمت سلطة رب الأسرة فأصبحت مطلقة تمتد إلى أرواح وأموال الخاضعين لسلطته، ثم خفت حدة هذه السلطة مع تطور المجتمع إذ أصبحت سلطة رعاية وحماية وتأديب واعترف للأبناء بذمة مالية مستقلة.
(ب) الزواج ، ويشمل :-
صور الزواج : ظل زواج التراضي هو الأصل واعتد برضاء الزوجين بجانب رضاء أوليائهما ثم أصبح رضاء الزوجين وحدهما كافياً.
نظام تعدد الزوجات : استمر نظام تعدد الزوجات ولكنه شهد تناقصاً كبيراً أمام الزواج الفردي.
نظام التسري : وهو امتلاك الرجل لعدد من النساء - بدون حد أقصى- بالإضافة لزوجته يعاشرهن معاشرة الزوجة الشرعية، فإن أنجبن منه ، ينسب الأولاد إلى أمهاتهم ما لم يدخلهم رب الأسرة فى أسرته إما بالاعتراف بهم أو تبنيهم.
(جـ) الإرث : حدث تطور هام فى الإرث خلال هذا العصر ومن مظاهر هذا التطور: اشتراك البنات مع الأبناء فى التركة، حيث إذا لم يترك المتوفى أولاداً ذكوراً تؤول التركة إلى بناته غير المتزوجات.
* إذا لم يترك المتوفي أولاداً ذكوراً أو إناثاً آلت التركة إلى أقرب العصبات.
* وبصفة عامة، فقد ميزت الشرائع الشرقية الذكر على الأنثى فى الميراث ، أما الشرائع الغربية فقد قررت مبدأ المساواة بينهما.
* الوصيـــة : اختلفت الشرائع فيما طبقته من قواعد بشأنها، فكانت تتم شفاهة فى بعض الشرائع وكتابة فى بعضها الآخر. وبعض الشرائع أطلقت إرادة الموصي فى وصيته على حين قيدتها شرائع أخرى.
(د) نظام المعاملات - ويشمل : - الملكية : قد تعددت صور الملكية ، فوجدت ملكية القبيلة أو القرية، وملكية الأسرة متمثلة فى ملكية رب الأسرة، ثم انتشرت الملكية الفردية إلى ازدادت مع تقدم المجتمع على حساب ملكية القبيلة والأسرة.
* العقـــود : ترتب على ا لتطور الاقتصادي والاجتماعي واستعمال النقود المعدنية ، أن ظهرت بعض العقود الجديدة وتغيرت معالم بعض العقود القديمة كعقد المقايضة الذي تحول إلى بيع، وظهر نظام العربون كوسيلة لتأكيد الصفقة أو بديل عن العدول عنها.
* كما ظهرت عقود جديدة فى مجال التعامل كعقد الإيجار ، عقد القرض ، وعقود العارية والوديعة.
- كذلك ظهرت بعض القواعد التى تكفل علانية التصرفات القانونية ومن أهمها اشتراط وجود شهود عند إبرامها، ومن ناحية أخرى، بدأ الاتجاه نحو تحرير العقود وتوثيقها بعد انتشار الكتابة.
- وباستمرار تطور المجتمع خفت حدة المبدأ الذي يقضي بأن "جسم المدين ضامن للوفاء بما عليه من ديون" والذي كان بمقتضاه يسلم المدين نفسه أو أحد أقران أسرته للدائن إذا عجز عن الوفاء له بديونه، وللدائن الحق فى أن يتصرف فيه بالبيع أو الاسترقاق أو غيرهما، ثم ألغى هذا المبدأ وأصبح التنفيذ على أموال المدين بدلاً من جسده.
(هـ) نظام العقوبات : - ظلت السمات التى اتسم بها نظام العقوبات فى العصر السابق خلال هذا العصر. إلا أنه قد ظهرت عدة اتجاهات ساهمت فى تحقيق قدر كبير من التطور ومظاهر ذلك:-
- بالنسبة للجريمة : أصبح ينظر لها باعتبارها فعلا ًيمس بكيان المجتمع كله ويهدد أمنه، الأمر الذي أدى إلى مد صفة الجريمة العامة إلى كثير من الأفعال الجنائية التى كانت تعتبر من الجرائم الخاصة، كبعض جرائم النفس مثل القتل، وجرائم المال كالسرقة.
- بالنسبة للعقوبات : أصبحت وسيلة لردع الجاني وإصلاحه.
• الاعتداد بقصد الجاني بحيث تختلف العقوبة تبعاً لذلك ، فعقوبة الجريمة العمدية أشد منها فى حالات الخطأ والإهمال
• مراعاة الظروف التي احاطت بأرتكاب الجريمة ,في تشديد العقوبة او تخفيفها وفى ظل ذلك اعتبرت حالات الدفاع الشرعي سبباً مخففاً للعقوبة.
• كما ظهرت أحكام خاصة برجال الدين، لما يتمتعون به من مكانة فمنحوا بعض الامتيازات كعدم تطبيق عقوبة الإعدام عليهم ومحاكمتهم أمام محاكم خاصة.
( و ) نظام التقاضي : مع ازدياد سلطة الدولة لحق نظام التقاضي تطوراً كبيراً وظهر ذلك من خلال :
- نظمت درجات التقاضي فلم يعد الملك يختص إلا بالقضايا الهامة أو القضايا المستأنفة.
- وجد قضاء مختلط يتولاه رجال الدين والمدنيون، ثم انفصل القضاء المدني عن الدين، فأصبح القضاة فى المحاكم المدنية موظفين يعينهم الملك، واقتصر اختصاص القضاء الديني على الأمور الماسة بالديانة أو التى ترتبط بها كالزواج والحنث فى اليمين.
- كما ظهرت قواعد فنيه تبين إجراءات المحاكمة وكيفية رفع الدعوى ونظرها.
- وقد تصدت الدولة لتنفيذ الأحكام القضائية، وغالباً ما كانت تعهد بتنفيذها للقضاة الذين أصدروها أو معاونيهم.
المحاضرة الثانية (02)
نتناول فيها :
المرحلة الرابعة، تدوين القانون :
ما أن اهتدت الشعوب إلى الكتابة حتى بدأت في تدوين أوجه نشاطها الحضاري المختلفة ومن بينها القانون.
المدونات الرسمية والمدونات العرفية :
بعض الشعوب دونت قانونها وأصدرته في صورة تشريع، كما حدث في روما وبلاد الإغريق وبابل ومصر، وهذه هي المدونات الرسمية codes، وبعضها الآخر دونته في سجلات من وضع الأفراد المهتمين بالقانون ولم يصدر به تشريع من السلطة الحاكمة فأخذ صورة السجلات العرفية.
أسباب التدوين: يرجع انتشار ظاهرة تدوين القانون في تاريخ البشرية لعدة أسباب أهمها:
1- تعدد القضاة :
بعد أن اتسعت رقعة الدولة وازداد عدد سكانها، إذ يستحيل في هذه الحالة انفراد شخص واحد بالقيام بوظيفة القضاء في المجتمع ولذلك يتعدد القضاة. ولابد حينئذ من وجود قواعد قانونية موحدة يطبقها القضاة المتعددون وأيسر سبيل لذلك هو تدوينها
2- حفظ القواعد القانونية من الضياع والتبديل :
اعتمدت الشعوب قبل الكتابة، على ذاكرة الشيوخ في معرفة التقاليد القانونية السائدة، الأمر الذي يعرضها للنسيان أو التحريف والتبديل، والكتابة هي خير وسيلة لتجنب ذلك.
3- توضيح القواعد القانونية وتعميم تطبيقها :
إن تدوين القانون هو الوسيلة الفعالة ليس فقط لإثبات القواعد الواجبة التطبيق بل لضمان تعميمها ووضع حد لما قد يثور من خلافات حول وجودها وحول تفسيرها فلا تكون عرضة لتغييرها وتفسيرها طبقاً لأهواء القائمين على تطبيق القانون, الأمر الذي يكفل احترامه.
4- نشر القانون :
ويتصل بالسبب المتقدم سبب آخر للتدوين هو نشر القانون بين الناس حتى لا يستأثر بالعلم به طائفة معينة منهم تطبقه وتفسره طبقاً لأهوائها ومصالحها الطائفية والطبقية.
مميزات المدونات القديمة: تميزت بعدة مميزات أهمها:
1- صورة صادقة لمدى تقدم المجتمع:
لا ترجع أهمية المدونات القانونية القديمة إلى دقة صياغتها أو حسن تبويبها فهي كانت بعيدة عن ذلك، فقيمة هذه المدونات ترجع إلى أنها تعطينا صورة صادقة وأمينة لحالة المجتمع الذي ظهرت فيه سواء من النواحي الاقتصادية أم القانونية أم الدينية، أم السياسية..
2- من حيث صياغتها:
تميزت صياغة المدونات القديمة بصفة عامة باتباعها ترتيباً وتبويباً خاصاً يبعد بها عن المألوف لدينا في الوقت الحاضر، وبصياغة أحكامها في أسلوب موجز، يكاد يكون شعرياً، في جمل شرطية تبدأ كل منها بأداة الشرط مثل « إذا ، إن .. إلخ » وتنتهي بجواب الشرط حيث يظهر الحكم وجزاؤه، وهذه الجمل تصاغ عادة بضمير الغائب. وتتميز هذه الصياغة أيضاً باهتمامها بالفروع والحلول الجزئية، ومن النادر أن تحتوي على مبادئ وأصول عامة.
3- من حيث مضمونها:
اختلف مضمون المدونات القديمة تبعاً لحالة الشعب الذي صدرت فيه. فبعضها اقتصر على القواعد القانونية وحدها ولم يتعرض للدين أو الأخلاق إلا في القليل النادر لأن المجتمع كان قد وصل – عند التدوين – إلى مرحلة انفصال القانون عن الدين، مثل الرومان والإغريق والبابليين. والبعض الآخر من المدونات ضم خليطاً من القواعد الأخلاقية و الدينيةو القانونية لأن التدوين حدث في وقت كان المجتمع يعيش في ظل التقاليد الدينية ولم يصل بعد إلى مرحلة فصل القانون عن الدين، مثل الهنود واليهود.
وبعض المدونات، وبصفة خاصة مدونات النوع الأول، لم يكن تقنيناً شاملاً لكل القواعد القانونية السائدة وقت وضعها بل اقتصر على تدوين بعضها سواء لإيضاحها بعد أن كانت غامضة أو لوضع حد لما يثور من خلافات حول تفسيرها ولكنها تركت القواعد المستقرة الواضحة التي لا خلاف حولها إلى العرف، مثل قانون الألواح الإثنى عشر عند الرومان. والبعض الآخر من المدونات – وخاصة مدونات النوع الثاني – اشتمل على كافة قواعد السلوك في المجتمع منذ ولادة الإنسان حتى وفاته، مثل قانون مانو الهندي.
4- من حيث مدى احترام الناس لها:
اكتسبت القواعد القانونية التي تضمنتها المدونات القديمة قدراً كبيراً جداً من الاحترام. وهذا الاحترام لا يرجع إلى خوف الناس من الجزاء الذي يطبق عليهم عند مخالفتهم إياها بقدر ما يرجع إلى الظروف التي أحاطت بصدورها. فبعضها صدر عن الآلهة « مثل قانون مانو عند الهند »، وبعضها صدر عن مصلح اجتماعي مشهور أو زعيم سياسي ذائع الصيت « مثل مدونة حمورابي في بابل وصولون في أثينا »، وبعضها صدر نتيجة أحداث سياسية واجتماعية هامة فكان الشعب بالغ الحرص في احترامها والحفاظ عليها مثل « قانون الألواح الاثنى عشر في روما ».
أشهر المدونات القانونية القديمة :
لا نستطيع التعرض لكل المدونات القديمة التي صدرت في البلاد بل سنقتصر على دراسة أشهرها وهي مدونة حمورابي في بلاد ما بين النهرين، بوكوخوريس في مصر، ذلك في الشرق ومدونتا دراكون وصولون في بلاد الإغريق وقانون الألواح الإثنى عشر عند الرومان ذلك عند الغرب.
أشهر المدونات القانونية في الشرق
أولاً : مدونة حمورابي :
تاريخ ومكان صدورها : صدرت هذه المدونة في بابل في بلاد ما بين النهرين «العراق حالياً» أثناء حكم الملك حمورابي.
مميزاتها: تميزت مدونة حمورابي بعدة خصائص أهمها:
1- أهم وأشهر المدونات الشرقية وأقدمها:
ليست هي أول قانون مكتوب ظهر في بلاد ما بين النهرين فقد سبقتها عدة مدونات ولكن مدونة حمورابي ظلت هي أهمها وأشهرها في تاريخ الشرق القديم كله. وترجع أهميتها إلى أنها تعتبر أهم مرجع للقانون الذي ساد بلاد ما بين النهرين فضلاً عن تأثر قوانين البلاد المجاورة بأحكامه، مثل قوانين الساحل السوري والقانون الفرعوني طبقًا لرأي بعض الباحثين.
2- تحقيق الوحدة القانونية:
في عهد حمورابي ظهرت حكومة واحدة مركزية وقوية قضت على حكومات الإمارات والدويلات، وحل موظفون معينون من قبله محل أمراء الدويلات وأصبحت اللغة الأكادية هي اللغة الرسمية الوحيدة وتحولت اللغة السومرية إلى لغة ميتة، وظهرت ديانة عامة واحدة هي ديانة مزدك إله بابل الذي حل محل آلهة الدويلات. وبذلك أصبحت كل بلاد ما بين النهرين تكون دولة قومية موحدة ذات طابع سامي منذ الألف الثانية قبل الميلاد. واستكمالاً لتحقيق وحدة البلاد اتجه حمورابي إلى تحقيق الوحدة القانونية بين كل أجزاء ما بين النهرين فأصدر مدونته المشهورة باللغة الأكادية.
3- شكل صدورها:
في أعلى النقش نجد رسماً يصور الإله شمش «القاضي الأكبر للسموات والأرض» ممسكاً بكتاب وأمامه حمورابي ينصت، في خشوع واحترام، إلى ما يليه عليه من نصوص القانون. وفي ديباجة القانون يعلن الملك حمورابي «أنا حمورابي ملك القانون، وإياي وهبني الإله شمش القوانين» ويؤكد، اعتماداً على سلطته الإلهية، عزمه على أداء واجباته بإقامة العدل وحماية الناس. وفي الخاتمة يطالب الملك الناس باحترام قانونه ويعد من ينفذه مثوبة الآلهة ويتوعد المخالفين بعذاب عظيم من الآلهة.
4- طبيعتها:
وبالرغم من المظهر الديني لمدونة حمورابي إلا أن الرأي السائد بين الباحثين ينفي عنها صفة القانون الديني، فهي تكاد تكون خالية من الأحكام الدينية ولا تخلط بين الجزاء المدني والجزاء الديني في أكثر الحالات.
5- مضمونها:
لم تتضمن مدونة حمورابي تجميعاً لكل القواعد العرفية وإدخال التعديلات الضرورية عليها ولكنها اقتصرت على تقنين بعض الموضوعات التي تحتاج إلى تعديل في أحكامها أو التي اختلف الرأي حولها وترك بقية الموضوعات للأحكام المستقرة في العرف. فهو يعترف بالملكية الفردية وحرية التعاقد ويقرر للمرأة أهلية كاملة، ويضمن حريات الأفراد. غير أن قانون حمورابي تميز بقسوة أحكامه الجنائية سواء بالمقارنة بما سبقه من مدونات في بلاد ما بين النهرين أم بالمدونات الغربية التي صدرت بعده، فالقصاص والقطع من العقوبات التي تجد مجالاً كبيراً في التطبيق. ويضاف إلى ذلك أنه يقر الفوارق بين الطبقات ولا مكان فيه لنظام الدية الاختيارية فالدولة هي التي تتولى توقيع العقوبة الجنائية.
6- صياغتها:
تميز قانون حمورابي بأسلوبه الموجز إيجازاً شديداً، وصياغة أحكامه في صورة حالات فردية حقيقية أو مفترضة وعدم احتوائه على مبادئ وقواعد عامة إلا في القليل النادر. ولعل هذا الأسلوب في الصياغة وطريقة التبويب يرجعان إلى أن الفقهاء البابليين قد انصرفوا عن دراسة القانون كعلم واقتصروا على البحث عن الحلول العملية للمشاكل اليومية دون بذل أي محاولة لاستخلاص قواعد عامة من هذه الحلول الفردية على خلاف مسلك الفقهاء الرومان.
ثانياً : مدونة بوكخوريس
تاريخ ومكان صدورها : صدرت هذه المدونة في عهد الملك بوكخوريس مؤسس الأسرة الرابعة والعشرين في مصر.
خصائصها :
بالرغم من أن التاريخ لم يحفظ لنا النصوص الكاملة لمدونة بوكخوريس إلا أنه أمكنت الوقوف على القانون المصري في عهده عن طريق الوثائق، وعن طريق ما رواه قدامى المؤرخين أمثال هيرودوت «القرن الخامس قبل الميلاد» وديودور الصقلي «القرن الأول قبل الميلاد» أمكن الوقوف على أهم خصائصها وهي:
1) جمع بوكخوريس العادات والتقاليد القانونية التي سبقت عهده وأدخل عليها من التعديلات ما أزال عنها الصبغة الدينية، مثل حرية التعاقد والإرادة عموماً واعترف بذمة مستقلة لكل فرد من أفراد الأسرة، وجعل العبرة بالكتابة في مجال الإثبات.
2) تأثر واضع هذه المدونة بقوانين بابل، وخاصة قانون حمورابي ، فيما وضعه من أحكام تتعلق بالالتزامات والعقود.
3) ومن ناحية أخرى تأثر المشرعون الإغريق أمثال صولون بهذه المدونة فنقلوا عنها – على ما يرويه هيرودوت وديودور – بعض الأحكام مثل مبدأ عدم التنفيذ على جسم المدين واعتبار ذمته المالية هي الضمان لديونه.
4) وتظهر أهمية قانون بوكخوريس بالنسبة لتاريخ القانون في مصر في أنه يعتبر خاتمة المطاف في تطور القانون المصري القديم. فهو لم يتطور بعد ذلك إلا بصورة جزئية.
أشهر المدونات القانونية في الغرب
أولاً : مدونة دراكون
تاريخ ومكان صدورها : صدرت هذه المدونة في أثينا ببلاد الإغريق حوالي عام 621 ق.م. في عهد حاكمها دراكون ولم يحفظ لنا التاريخ نصوص هذه المدونة، ولكن أمكن معرفة بعض أحكامها من ثنايا كتابات المؤرخين.
مميزاتها: تظهر أهم مميزاتها فيما يلي:
1- الغرض من صدورها: إنقاذ أثينا وإصلاح نظمها وإعادة النظام إليها وجعل كلمة القانون هي العليا وتحقيق العدالة والمساواة.
2- وتتميز هذه المدونة من حيث الشكل بأنها من مظاهر الديمقراطية لأن دراكون كان يتكلم باسم الشعب في مدينة أثينا، وليس باسم الآلهة.
3- وتميزت هذه المدونة من حيث مضمونها بأنها تبنت كثيراً من العادات والتقاليد العرفية التي كانت سائدة وأعادت صياغتها في وضوح حتى لا تفسر تفسيراً طبقياً أو طائفياً ولكنها أدخلت عليها بعض تعديلات أهمها تحقيق المساواة بين الناس أمام القانون سواء من حيث وحدة القضاء أو وحدة القواعد القانونية الواجبة التطبيق أو تنفيذ الأحكام القضائية. وتضمنت المدونة أيضاً مبدأ هاماً من الناحية السياسية، هو تقرير المساواة بين الناس في الحقوق السياسية فقضى بذلك على احتكار الأشراف للسلطة السياسية بعد أن قضى على احتكارهم لعلم القانون والقضاء.
ثانياً : مدونة صولون
تاريخ ومكان صدورها : أصدر هذه المدونة صولون حاكم أثينا حوالي عام 594 ق.م. ولم تصلنا نصوص المدونة ولكن أحكامها عرفناها من ثنايا الوثائق الأخرى.
مميزاتها: تميزت بعد خصائص أهمها:
1) الغرض من صدورها: صدرت هذه المجموعة لاستكمال الإصلاح الاجتماعي الذي بدأه دراكون لأن الأشراف عارضوا قانون دراكون ووضعوا العقبات في سبيل تنفيذه، فضلاً عن أن نصوص قانون دراكون لم تحقق المساواة التامة بين الناس ولم تقض على تحكم الأقوياء في الضعفاء ولم تنقذ طبقة العامة من الاسترقاق بسبب الدين. ولذلك أصدر صولون قانونه بقصد تحقيق المساواة والقضاء على امتيازات الطبقات وإعادة السلام والاستقرار لمدينة أثينا فضلاً عن القضاء على تحكم الأقوياء في الضعفاء.
2) تميزت مدونة صولون من حيث الشكل بصدورها في الثوب الديمقراطي، فهو لم يصدر قانونه باسم الآلهة بل باسم شعب أثينا. وجاء قانونه مستقلا ومنفصلا عن الدين، فهو ليس وحيا صادرا إليه من الآلهة بل من صنع العقل البشري يستهدف إقرار النظام وتحقيق المساواة.
3) وتميزت من حيث المضمون بأنها لم تشتمل علي كل القواعد القانونية، فالكثير منها وخاصة المعاملات التجارية ترك أمرها للعرف حيث وجدت مجموعة من القواعد المستقرة الواضحة. ومن ناحية أخري أخذت المدونة بكثير من القواعد العرفية السابقة عليها بعد إدخال التعديلات التي تلائم الإصلاح الاجتماعي كما تأثرت بالقانون الفرعوني. ومن أهم ما أدخله صولون من تعديلات سياسية تقرير المساواة بين كافة الطبقات وإشراك الشعب في شئون الحكم
 ومن الإصلاحات الاجتماعية الشهيرة تعديل نظامي الإرث والأسرة حتى يقضي بذلك على امتيازات الأسر الأرستقراطية، وتشجيع الملكيات الصغيرة والقضاء على الملكيات الكبيرة. خفف السلطة الأبوية وحرم على رب الأسرة بيع الأولاد، وسمح بانقضاء السلطة الأبوية عند بلوغ الابن سناً معينة واعترف للابن بذمة مستقلة عن الأب. ألغى القاعدة التي كانت تحصر الإرث في الابن الأكبر وأشرك معه بقية البناء من الذكور وظلت البنات محرومات من الإرث، فإذا لم يترك المتوفى أبناء آلت التركة إلى العصبات من الذكور، ولا تؤول التركة إلى ذوي الأرحام إلا عند انعدام الذكور من العصبات. ولكن صولون خفف من القاعدة التي تحرم البنت من الإرث بإلزام الوارث من العصبات بالزواج من بنت المتوفى. وأجاز صولون للشخص أو يوصي بماله إذا لم يكن له أولاد.
 ومن أهم الإصلاحات الاقتصادية والاجتماعية تخفيف الديون، فقد قرر إلغاء التنفيذ على جسم المدين واستبدل به التنفيذ على أمواله، وقرر أيضاً إلغاء الرهون التي تقررت على عقارات صغار الفلاحين. وقد ترتب على هذه الإصلاحات حماية الملكية الصغيرة وتحسن حال الفلاحين في الريف مما أدى إلى نمو طبقة صغار الملاك في القرى.
ثالثاً : مدونة الألواح الاثنى عشر
تاريخ ومكان صدورها : صدرت هذه المدونة في مدينة روما عام 451 ق.م. طبقاً للرأي الراجح بين شراح القانون الروماني، وهي طبقاً لهذا الرأي مدونة رسمية.
مميزاتها: تميزت هذه المدونة بما يلي:
1) الغرض من صدورها: صدرت هذه المدونة في ظروف شبيهة بالظروف التي صدرت فيها مدونتا داكون وصولون في أثينا، ولذلك كانت تستهدف نفس الأغراض، أي تحقيق المساواة بين طبقات المجتمع الروماني ونشر القواعد القانونية ومن ثم وضع حد لاحتكار الاقلية للعلم بالقانون وتفسيره وتطبيقه تطبيقاً طائفياً، إذ كان الأشراف وخاصة بعد قيام النظام الجمهوري عام 509 ق.م. يحتكرون السلطة والثروة والعلم بالقانون وتطبيقه.
إذ اتفق الأشراف والعامة على وضع قانون مكتوب يحكم المدينة بغية تحقيق هدفين: ألهما تحقيق المساواة أمام القانون في الحقوق والواجبات، وثانيهما هو القضاء على الغموض والشك الذي يحيط بالتقاليد العرفية والتخلص من احتكار الكهنة – وهم من الأشراف – لتفسير القانون وتطبيقه.
2) من حيث الشكل، تعتبر مظهراً من مظاهر الديمقراطية لأن لجنة العشرة التي وضعتها لم تتلقاها وحياً عن الآلهة، بل وضعتها بتفويض من الشعب الذي أقرها وأمر بنشرها. والقواعد القانونية صدرت على أنها من صنع العقل البشري وليست من وحي الآلهة، ولذلك لم يتعرض قانون الألواح لأحكام الديانة إلا في قواعد قليلة تتعلق بآداب الديانة ومراسم الجنازات.
3) وتميز قانون الألواح من حيث صياغته بالإيجاز التام في أسلوب شعري، وبعض قواعده كانت عبارة عن صيغ وأقوال مأثورة، وبعضها الآخر كان في صيغة جمل شرطية.
4) وتميزت من حيث مضمونها بعدة أمور منها:
‌أ) اتسمت أحكامها بالشكلية والرسمية، وذلك يرجع إلى أن المجتمع الروماني كان مجتمعاً زراعياً قليل المعاملات ولم يكن قد وصل إلى مرحلة المجتمع التجاري.
‌ب) لم يعمد واضعو قانون الألواح إلى تدوين كل القواعد القانونية اللازمة لحكم المجتمع الروماني بل اقتصروا على تجميع التقاليد والقواعد العرفية التي كانت غامضة أو محل شك أو مثار نزاع بين طبقة العامة وطبقة الأشراف مع إدخال بعض التعديلات التي اقتضتها روح العصر، وما عدا ذلك فقد استمر محكوماً بالقواعد العرفية القديمة. ولكن مدونة الألواح تعرضت بشيء من التفصيل لنظم العقوبات وإجراءات التقاضي، حتى يحل القانون وقضاء السلطة العامة محل الانتقام الفردي والقضاء الخاص.
‌ج) ويتميز قانون الألواح أخيراً بأنه، وإن كان قد صدر لتحقيق المساواة بين طبقات المجتمع ورفع الظلم عن الضعفاء إلا أنه لم ينجح في ذلك تماماً فقد بقيت بعض الفوارق في بعض المجالات تكفلت القوانين اللاحقة بالقضاء عليها مثل الزواج بين الأشراف والعامة، توزيع الأراضي العامة، القضاء على احتكار الكهنة للعلم بالقانون، المساواة التامة في الحقوق والواجبات وشئون الحكم.
5) أما من حيث ترتيبها وتبويبها فليس لدينا أصل هذه المدونة، ولكن الترتيب والتبويب المعروف لنا الآن هو ما تصوره شراح القانون الروماني المحدثون الذين أعادوا صياغتها وتبويبها، وقد تصوروا هذا التبويب على الوجه الآتي:
‌أ) اختصت الألواح الثلاثة الأولى بنظام الدعاوى، وتنقسم الدعاوى في هذا النظام إلى نوعين: دعاوى تقريرية ودعاوى تنفيذية، أما الدعاوى التقريرية فالغرض منها الحصول على إقرار من الخصم بالحق المدعى به أو الحصول على حكم قضائي يقرر أحقية الشخص فيما يدعيه. أما الدعاوى التنفيذية فالغرض منها تمكين من صدر حكم لصالحه أو من كان مزوداً بسند تنفيذي من التنفيذ على جسم المدين أو ماله.
‌ب) تعرض اللوحان الرابع والخامس لبعض قواعد الأسرة كالزواج والطلاق والإرث والوصايا والسلطة الأبوية. ويبين منها أن النظام الذي ساد قام على أساس الاسرة الأبوية حيث يتمتع رب السرة بسلطة مطلقة، كما يبين أن قانون الألواح لا يسمح بالزواج بين العامة والأشراف، ولم يسمح بالزواج بينهما إلا فيما بعد حينما صدر قانون خاص يبيح مثل هذا الزواج.
‌ج) واختص اللوحان السادس والسابع بنظام الملكية وحقوق الارتفاق. ويتبين منها أن النظام الذي ساد هو نظام الملكية الفردية بصورة مطلقة.
‌د) والألواح الباقية خصصت لنظم العقوبات. وهي تتميز بشدتها وقسوتها وتطبق مبادئ القصاص والقطع بجانب الغرامة.
وحظيت بعض نظم القانون بقلة نادرة من القواعد.
المحاضرة الثالثة
تطور القانون
أسباب تطور القانون :
يجد الباحث كثيراً من الأسباب أو العوامل التي اثرت على تغيير المجتمع وتطور القانون. ونجد من هذه العوامل ما هو خاص بأمة دون أخرى وما هو عام لدى سائر الأمم المتطورة.
الأسباب الخاصة:
أمثلة لتلك العوامل الخاصة التي أثرت في تطور القانون لدى بعض الشعوب.
1- العامل الجغرافي :
فهناك تطورات راجعة إلى طبيعة البلد الجغرافية ومناخها. فالدول المجاورة للبحار تعيش في ظل نظم لا توجد عند الشعوب التي لا تتصل أرضها بالبحار. فحرية الملاحة وتقدم التجارة البحرية يؤثر في قانون الدول الأولى بعكس الحال بالنسبة للنوع الثاني من الدول.
2- العامل الأنثروبولوجي:
الجنس الذي ينتمي إليه شعب من الشعوب يكون له أثره في تطور قانونه. فهناك شعوب تقوى لديها الملكة القانونية وشعوب لا تتوافر فيها تلك الصفة. وهذه الصفة تساعد تلك الشعوب على إيجاد الحلول المناسبة لما يعرض لها من مشاكل اقتصادية واجتماعية.
3- العامل التاريخي :
إن تاريخ كل أمة من الأمم يتحكم إلى حد ما، في تطور قانونها. فهناك بعض النظم أوجدتها ظروف خاصة بأمة من الأمم، كالنظام البرلماني في إنجلترا. فتطور تلك النظم محكوم بالاعتبارات التاريخية التي أوجدتها.
العوامل العامة:
لدينا عوامل تطور شاملة لسائر الأمم.
وأسباب التطور العامة يمكن أن نردها إلى العوامل الدينية والفكرية الثقافية والاقتصادية مع التسليم باختلاف اثر كل عامل منها تبعاً لظروف كل عصر وظروف كل مجتمع.
أولاً : العامل الديني
لم يقف دور الدين عند حد مساهمته في نشأة القانون بل نجده يقوم بدور هام في تطور القانون بعد تدوينه أو ثباته في صورة تقاليد عرفية راسخة في أذهان الناس. فالقانون الذي كان يسود العرب قبل الإسلام تأثر إلى حد كبير جداً بظهور الإسلام، والشعب الروماني عدل بعض نظمه القانونية واستحدث نظماً جديدة تحت تأثير الديانة المسيحية. وما زالت هاتان الديانتان الكبيرتان تلعبان دوراً كبيراً في تطور القانون في العصر الحديث. وسوف ندرس تباعاً أثر الدين الإسلامي في تطور قانون الأمة العربية ومدى تأثر كل من القانون الروماني والقانون الإنجليزي بالديانة المسيحية.
1) أثر الدين الإسلامي في تطور المجتمع العربي.
حالة العرب قبل الإسلام :
عرف العرب كثيراً من النظم القانونية والاجتماعية كانت تتلاءم مع درجة حضارتهم، فعاشوا في ظل نظام القبيلة كنظام سياسي كما عرفوا نظام الدولة في بعض المناطق «اليمن، الحيرة .. الخ». وعرفوا كثيراً من القواعد المتعلقة بنظام الأسرة كالزواج والطلاق، وأخرى خاصة بنظام المعاملات من بيع وخلافه. وكانت لديهم قواعد خاصة بالجرائم والعقوبات. وكانت النظم القانونية في صورة تقاليد وعادات تعارفوا عليها وتوارثوها جيلاً عن جيل.
أثر الإسلام:
لم يكن الإسلام ديناً فحسب بل كان ديناً ودولة، فقد جاء بدين جديد وتنظيم جديد للمجتمع مشتملاً على مبادئ خلقية وقانونية جديدة. هذه النظم والمبادئ أحدثت انقلاباً خطيراً في المجتمع العربي سواء من الوجهة الأخلاقية والاجتماعية أم من الوجهة القانونية، وكان من نتيجة ذلك أن ألغيت التقاليد والعادات التي تتنافى مع مبادئ الدين الجديد مثل بيوع الغرر والربا وبعض صور الزواج، واستبقيت التقاليد التي تتمشى مع المبادئ والخلقية والقانونية التي جاء بها الإسلام، مثل بعض صور البيوع والقصاص والدية، واستحدثت قواعد ونظم جديدة، مثل توريث الإناث ونظام الخلافة كنظام سياسي للحكم.
ويظهر أثر الإسلام في النظم الآتية :
أولاً: نظام الحكم:
عاش العرب قبل الإسلام في ظل نظام القبيلة وعرفوا نظام الدولة في شكلها الملكي في اليمن وفي الحيرة جاء الإسلام بتنظيم جديد للحكم يعتمد على الشورى والمساواة، هو ما عرف باسم نظام الخلافة. وهو يختلف تماماً عن نظم الحكم القبلي أو الملكي عند العرب.
ثانياً: نظام الأسرة:
الزواج:
عرفت القبائل العربية صوراً عديدة للزواج. منها الزواج الفردي وقد أبقاه الإسلام. وزواج المتعة كما عرفوا نظام تعدد الأزواج للمرأة الواحدة مثل زواج الإخوة وزواج الأخدان وزواج البغايا، وقد حرمها الإسلام جميعاً، وجعل الزواج ا

أولاً – القانون الكنسي:
القانون الكنسي في البداية لتنظيم العلاقات بين أتباع الكنيسة حينما كانت المسيحية محل اضطهاد من أباطرة روما، وهو من وضع رجال الدين المسيحي. وكانت أهم مصادره مبادئ القانون الطبيعي والعدالة فضلاً عن قرارات المجامع الدينية.
وحينما أصبح الدين المسيحي ديناً رسمياً للدولة الرومانية منذ أواخر القرن الرابع الميلادي اعترف الأباطرة بسلطان الكنيسة والقانون الكنسي. كما اعترفوا باختصاص المحاكم الكنسية، وأصبح قضاتها من بين رجال الدين منذ عهد قسطنطين، الذي جعل لها اختصاص الفصل في المسائل الدينية، وأضاف إلى اختصاصها الفصل في المنازعات المدنية التي ترفع إليها برضاء المتخاصمين.
ثانياً – القانون الجنائي:
تعدلت بعض قواعد القانون الروماني تحت تأثير الديانة المسيحية ومن أمثلة ذلك تلك العقوبات القاسية التي وضعها المشرع في حالة الزواج بالمحارم «الإعدام» والزنا «السجن المؤبد في الدير» والعقوبة التي تلحق المرأة إذا عاشرت أحد عبيدها هي «الإعدام» لأن هذه الأفعال تتعارض مع روح المسيحية التي تقوم على نشر الفضيلة بين الناس، ويظهر أثر المسيحية كذلك في العقوبات التي وضعت للإلحاد والردة، حماية للدين الجديد كما ظهر أثرها في التعديلات التي أدخلت على قواعد الدفاع الشرعي حتى يتمشى هذا النظام مع مبادئ المسيحية التي تقوم على الشفقة والعفو فألغى الحق في قتل المعتدي دفاعاً عن المال واقتصر على الدفاع عن النفس أو العرض شرط إلا تكون لديه وسيلة أخرى للنجاة.
ثالثاً – القانون الخاص:
ظهر أثر المسيحية في نظم الأسرة والرق والالتزامات. فقد تلاشت أو كادت تتلاشى في العصر البيزنطي سلطة رب الأسرة. فاعترف القانون البيزنطي للابن بقدر كبير من الشخصية القانونية، وحرم على الأب قتل أولاده وأحل محله حق التأديب وأصبح كل من حق الإرث وحق النفقة قائماً على صلة الدم سواء في ذلك الولد الشرعي والولد الطبيعي وجعل مدة العدة كاملة للمرأة التي توفى عنها زوجها
ومن جهة أخرى استحدث القانون الروماني كثيراً من المبادئ – في نظام الأسرة – تحت تأثير الديانة المسيحية. من ذلك موانع الزواج التي أدخلت في العصر البيزنطي، مثل تحريم الزواج بين المسيحيين واليهود وبين الفتاة والرجل الذي تولى تعميدها لأنه يعتبر أباً روحياً لها، وإعطاء المرأة حق التبني إذا لم يكن لها أولاد، نظام منح البنوة الشرعية أو تصحيح النسب للولد الطبيعي الناتج من المعاشرة غير الشرعية.
وألغى القانون الروماني كثيراً من المبادئ والقواعد القانونية التي تتنافى مع مبادئ وفلسفة المسيحية. من ذلك إلغاء القوانين التي سنها أغسطس لمحاربة العزوبة والإعراض عن الزواج.
1- نظام الطلاق :
بمبادئ المسيحية التي تنظر إلى الزواج على أنه رابطة مؤبدة. فقد قيد القانون استعمال حق الطلاق بعدة قيود ولكنه لم يصل إلى حد إلغائه.
2- نظام الرق :
النظام الاقتصادي قائماً على أكتاف الرقيق. لذلك لم تحاول إلغاءه ولكنها توسعت في أسباب العتق وحضت على معاملة الرقيق بالحسنى.
3- الالتزامات :
ظهر أثر الديانة المسيحية في الالتزامات في دائرة ضيقة جداً منها : قاعدة الثمن العادل، الحق في فسخ العقد بسبب الغبن مقصوراً على حالة الغبن الفاحش ويكون الغبن فاحشاً إذا كان الثمن أقل من نصف القيمة الحقيقية.
ثانيًا : العامل الاقتصادي
صلة الاقتصاد بالقانون :
لا ينكر أحد الصلة الوثيقة بين الاقتصاد والقانون فكلاهما فرع من العلوم الاجتماعية، يبحث الأول منهما في «المشكلات الناشئة عن إشباع الحاجات الإنسانية المتعددة بموارد محدودة». ويختص الثاني بوضع القواعد التي تنظم العلاقات بين الناس في المجتمع.
فالقانون وليد المجتمع، فإن تطور المجتمع وجب أن يتطور القانون حتى يتلائم معه، والاقتصاد من بين العوامل التي تؤثر في تطور المجتمع فهناك أثر متبادل بين القانون والاقتصاد.
و سنتناول دور العامل الاقتصادي في كل منالشريعة الاسلامية – القانون الروماني .
1) الشريعة الإسلامية
مرونة الشريعة:
توصف الشريعة الإسلامية بأنها صالحة لكل زمان ومكان بالنظر لمرونتها. فهي تضمنت نوعين من القواعد: قواعد قطعية الثبوت والدلالة، مثل أنصبة الورثة، وهي مؤبدة لا تتعدل، وعددها قليل جداً. والنوع الثاني قواعد غير قطعية تقبل التعديل وبذلك تخضع لقاعدة تغير الأحكام بتغير الزمان في إطار الروح العامة للشريعة.
ولذلك وجدنا كثيراً من النظم القانونية الإسلامية تتعدل تحت تأثير التطور الاقتصادي الذي أصاب المجتمع الإسلامي بعد الفتوحات الإسلامية ودخول العديد من الشعوب والحضارات في الدولة الإسلامية. وها كم الأمثلة التي تدل على مقدار تطور التشريع الإسلامي بسبب تغير الظروف الاقتصادية.
أولاً – القانون الخاص:
1- التصرف في المعدوم:
الأصول المقررة في الشريعة الإسلامية أن يكون محل العقد موجوداً حين التعاقد. وقد ورد بهذا الأصل عدة أحاديث نبوية ويترتب على ذلك عدم جواز التصرف في المعدوم والمجهول.
ولكن الفقهاء المسلمين – مسايرة للتطور الاقتصادي – أجازوا كثيراً من العقود التي ترد وفقاً لظاهر الامرعلى شيء غير موجود وقت العقد، مثل عقود السلم. والاستصناع والإيجار و ذلك لعدم انطباق علة النص عليها .
فالتطور الاقتصادي هو الذي أدى إلى إباحة مثل هذه العقود استثناء من الأصل العام. وقد ذهب ابن تيمية وتلميذه ابن القيم إلى القول بأن إباحة مثل هذه العقود ليس من باب الاستثناء ولكنه تطبيق للقاعدة العامة. فالشارع الإسلامي لم يشترط وجود محل العقد حين التعاقد، بل اشترط خلو التصرف من الغرر والمخاطرة، فعلة التحريم هي وجود الغرر لعدم القدرة على التسليم وليس عدم وجود محل العقد. وعلى ذلك يصح التصرف في الشيء غير الموجود وقت العقد إذا أمكن تسليمه فيما بعد.
2- البيع دون تحديد الثمن وقت العقد:
يشترط لصحة العقد تراضي الطرفين على المبيع والثمن. لذلك وجب تحديد المبيع والثمن وقت العقد تحديداً لا يؤدي إلى النزاع بينهما. وقد ذهب أكثر الفقهاء إلى صحته طالما تضمن عناصر تحديده مثل بيوع البورصات حالياً.
3- بيع الوفاء:
وصورته أن يبيع شخص مالاً معيناً لشخص آخر ويشترط عليه رد المبيع إذا رد له الثمن الذي قبضه منه في مدة معينة، فهو بيع معلق على شرط فاسخ. وحاجة الشخص، وخاصة إذا كان من صغار الملاك، هي التي تدفعه إلى مثل هذا التصرف. وقد لجأ الناس إلى مثل هذا التصرف فراراً من تحريم الربا. فالبائع يحصل على ما يحتاج إليه من نقود، والمشتري يأخذ المبيع ويستثمره حتى يرد البائع له الثمن. فالتطور الاقتصادي مع تحريم الربا هو الذي أدى إلى ظهور هذا العقد. وقد أباحه معظم الفقهاء «ومنهم ابن عابدين» لجريان العرف به منذ القرن الخامس الهجري. نزولاً عند الضرورات الاقتصادية التي تدفع الناس إليه حتى لا يلجئوا إلى الربا المحرم و قد حرمه بعض الفقهاء بأعتباره تحايل علي الربا.
4- الإشهاد والكتابة:
ثار خلاف بين فقهاء المسلمين حول الإشهاد والكتابة الذي ورد ذكرهما في الآية 282 من سورة البقرة «واستشهدوا شهيدين من رجالكم ...» هل وردت هذه الآية بضرورة الإشهاد والكتابة في كل العقود بحيث لا يصح العقد إذا لم يشهده شهود أو لم يكتب أم أن الأمر جاء للندب والإرشاد بحيث يصح العقد ولو لم يكتب ولو لم يحضره شهود؟
ذهب بعض الفقهاء، وخاصة المتقدمون منهم، مثل إبراهيم النخعي، إلى ضرورة الإشهاد والكتابة تطبيقاً للأمر الوارد في الآية السابقة. ولكن الغالبية العظمى من الفقهاء ذهبوا إلى صحة العقد ولو لم يحضره شهود ولو لم يكتب لأن الأمر الوارد في تلك الآية جاء لندب لا للوجوب. وبنوا رأيهم على تعارف الناس – منذ عهد الرسول – على إجراء العقود دون إشهاد أو كتابة. فضلاً عن وجود قرينة على الندب.
ثانياً – القانون العام:
1- قسمة الغنائم:
كانت القاعدة التي يسير عليها المسلمون في عهد الرسول بالنسبة للغنائم التي يغنمونها في حروبهم أن خمس الغنائم يخصص للمصلحة العامة «بيت المال» وأربعة أخماسها يقسم بين الغزاة الفاتحين. هذه القاعدة وردت بها الآية الكريمة «واعملوا إنما غنمتم من شيء فإن لله خمسه.....» «سورة الأنفال 41». وقد طبقت تلك القاعدة في عهد الرسول. فكانت الأرض التي تفتح عنوة وبعد قتال، كما حدث بالنسبة لأرض خيبر، يذهب خمسها للمصالح العامة والباقي يقسم بين الفاتحين.
وقد ثار خلاف بين الصحابة حول قسمة الغنائم حينما فتح المسلمون بلاد الشام والعراق عنوة. فذهب جمهور الصحابة إلى اعتبار تلك الأرض المفتوحة عنوة من الغنائم، ولكن الخليفة عمر رأى أن تترك الأرض لأهلها ويفرض عليها خراج حتى يمكن الاستفادة من ذلك الخراج في الصرف على المرافق العامة للمسلمين كافة ووافقه الصحابة على رأيه فأصبح إجماعاً.
2- إجازة التسعير:
كانت القاعدة في عهد الرسول هي ترك تحديد الثمن لقانون العرض والطلب وعدم التدخل في ذلك التحديد لدرجة أن بعض الناص اشتكى إلى الرسول من غلاء الأسعار فرفض عليه الصلاة والسلام أن يسعر المبيعات. وقد ذهبت غالبية الفقهاء إلى عدم جواز التسعير سواء في ذلك حالتا الأزمة والرخاء، وسواء في ذلك البضائع المنتجة محلياً والبضائع المستوردة من الخارج.
ولكن الظروف الاقتصادية قد تؤدي – في بعض الحالات كما في حالة الحروب والأزمات – إلى ضرورة تدخل أولي الأمر لوضع حد لتحكم التجار والمنتجين في المستهلكين. لذلك أجاز كثير من الفقهاء للإمام أن يتدخل لتحديد الأسعار كما إذا «امتنع أرباب السلع عن بيعها، مع ضرورة الناس إليها، إلا بزيادة على القيمة المعروفة فهنا يجب عليهم بيعها بقيمة المثل. ولا معنى للتسعير إلا إلزامهم قيمة المثل. والتسعير ههنا إلزام بالعدل الذي ألزمهم الله به».
3- فرض ضرائب على أموال الأغنياء وقت الأزمات:
القاعدة العامة في الشريعة الإسلامية هي احترام الملكية الفردية. ولكن قد يحدث أن تعجز موارد الدولة عن مواجهة نفقاتها المتزايدة ولا تجد من يقرضها، وفي هذه الحالة أعطى الفقهاء للإمام الحق في أن يوظف على الأغنياء ما يراه كافياً، أي يفرض عليهم ضرائب تكفي لمواجهة تلك النفقات الضرورية، إلى أن يظهر مال في بيت المال يكفي لمواجهة تلك النفقات.
ثالثاً – القانون الجنائي:
1- نظام الدية:
كانت الدية – في عهد الرسول – مقدرة بالإبل «100 من الإبل». وهناك أحاديث آحاد تدل على أنه قدرها بغير الإبل في بعض الأحيان. ولكن في عهد عمر بن الخطاب تغير ذلك النظام وقدرت الدية بالنقود أو ما يحل محلها. فجعلها على أهل الذهب «أهل الشام وأهل مصر» ألف دينار وعلى أهل الورق أي الفضة «أهل العراق» أثنى عشر ألف، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشاة ألفي شاة، وعلى أهل الحلل «والحلة هي الرداء والإزار فهي مكونة من ثوبين» مائتي حلة. فاختلاف الظروف الاقتصادية في الأقطار الإسلامية هو الذي جعل الدية تختلف من بلد إلى آخر سواء من حيث قدرها أو ما يمكن الوفاء به.
2- إسقاط الحد عن السارق:
تقضي القاعدة الشرعية بقطع يد السارق «سورة المائدة: 38» ومن شروطها أن يكون لدى السارق حد الكفاية فإذا سرق شخص بدافع الجوع والحرمان لا تنطبق عليه عقوبة السرقة.
وتطبيقاً لذلك لم يقطع عمر يد السارق في عام المجاعة.
2- القانون الروماني
تطور المجتمع الروماني :
يعتبر القانون الروماني مثالاً واضحاً لمقدار تأثر القانون - في تطوره - بالظروف الاقتصادية. وقد بدأ بمجموعة قليلة من القواعد – تتمثل في بعض التقاليد العرفية وقانون الألواح الاثنى عشر – وجدت لتحكم مجتمعاً زراعياً يضم عدداً قليلاً من السكان يقطنون مساحة صغيرة من الأرض «روما».
وبمضي الزمن اتسعت رقعة الدولة الرومانية وأخضعت شعوب حوض البحر الأبيض المتوسط لسلطانها وتحول المجتمع الروماني إلى مجتمع تجاري وأصبح هو القانون الواجب التطبيق على كل سكان الإمبراطورية الرومانية منذ بداية القرن الثالث الميلادي حينما منحت الجنسية الرومانية لكل سكان الإمبراطورية مما أدى إلى تغيير كثير من قواعده تحت تأثير الظروف الاقتصادية التي كانت سائدة في البلاد المفتوحة.
أمثلة لبعض النظم التي تعدلت :
1- نظام الأسرة :
ترتب على انتقال روما من مجتمع زراعي إلى مجتمع تجاري أن أصبح أبناء الأسرة يقومون، في بعض الحالات، بأوجه نشاط اقتصادي مختلف عن نشاط رب الأسرة، فكان يوجد من بين أبناء الأسرة من يشغل وظيفة عمومية أو من يذهب إلى الجندية أو من يقوم بعمل تجاري.
ترتب على هذا التطور الاقتصادي الاعتراف لابن الأسرة بقدر من الشخصية القانونية بعد أن كان عديمها. فأصبح له تملك بعض الأموال التي عرفت باسم «الحوزات».
وفي عهد جستنيان اعترف لابن الأسرة بذمة مالية مستقلة عن ذمة رب الأسرة. فأصبح كل ما يكسبه الابن يؤول إليه وحده.
2- نظام الملكية :
لم يكن الرومان يعرفون – في بادئ الأمر – إلا صورة واحدة من الملكية هي الملكية الرومانية.
وبمرور الزمن تعددت صور الملكية منذ العصر العلمي فوجد إلى جانب الملكية الرومانية: الملكية الإيطالية والملكية الإقليمية والملكية الأجنبية والملكة البريتورية.
3- نظام الالتزامات :
ظهر أثر العامل الاقتصادي في نظام الالتزامات وبصفة خاصة في نظام العقود بعد ما تحول المجتمع الروماني إلى مجتمع تجاري، والمعاملات تنفر – بطبيعتها – من الشكليات والرسميات، لذلك أوجد الرومان كيراً من العقود غير الرسمية. فنشأت العقود العينية والعقود الرضائية وغيرها من العقود غير الرسمية، وأمكن قيام العقد بين غائبين؛ ودخل مبدأ حسن النية في المعاملات.
المحاضرة ا لرابعة
2- وسائل تطور القانون
 وسائل عامة للتطور:
ورغم اختلاف الشرائع فيما يتعلق بوسائل تطور القانون، فإنه أمكن استخلاص وسائل تطور عامة لدى مختلف الشعوب وفي سائر الشرائع القانونية، هذه الوسائل العامة يمكن حصرها فيما يأتي: الحيل القانونية، مبادئ العدالة، التشريع. وهي قد ظهرت بالترتيب السابق.
أولاً : الحيل القانونية
تعريف الحيلة :
يمكن تعريف الحيلة بأنها «وسيلة عقلية لازمة لتطور القانون تقوم على أساس افتراض أمر مخالف للواقع يترتب عليه تغيير حكم القانون دون تغيير نصه».
الفارق بينها وبين الوسائل العقلية الأخرى:
يعتمد القانون – في تكوينه وتطوره – على وسائل عقلية متعددة ومن أهمها التحليل القانوني والاقتصاد القانوني فكيف تفرق بين هذه الوسائل وبين الحيلة؟
الفرق بين الحيلة والتحليل القانوني:
عمد المشتغلون بالقانون إلى تحليل القواعد القانونية المختلفة بقصد معرفة الغرض الذي وضعت من أجله، ثم عمدوا إلى فصل القواعد ذات الأغراض المتباينة عن بعضها، وجمع شتات القواعد التي تهدف إلى تحقيق غرض واحد. هذا التحليل أدى إلى تحديد معاني الأفكار والمبادئ القانونية المختلفة ومن ثم بيان مجال تطبيق كل منها.
وبذلك سهل إدراك المعاني المختلفة للقواعد القانونية المتعددة ومن ثم أمكن تطبيقها بسهولة على العلاقات الاجتماعية العديدة.
واعتمد التحليل القانوني على وسيلتين عقليتين رئيسيتين: صياغة القواعد القانونية في صورة مجردة أي بعيدة عن الملابسات التي أحاطت بظهورها، حتى يسهل إدراكها وفهمها مثل فكرتي المال والحق. وصياغة القواعد القانونية في صورة عامة ، حتى يسهل تطبيقها على الحالات الفردية ومن ثم تقل المنازعات بشأن تفسيرها مثل المبدأ الذي يقول «لا يعذر المرء بجهله القانون». ولكن الفرق بين الحيلة وبين هاتين الوسيلتين يظهر في أن الحيلة تقوم على أساس تجاهل الواقع الملموس بغية الانحراف بالقاعدة القانونية إلى غرض آخر أو تجاهل وجودها، فهي مخالفة للحقيقة وللقانون معاً مثل افتراض أن الجنين قد ولد حياً وقت وفاة المورث حتى يحصل على نصيبه من التركة. بينما وسائل التحليل القانوني لا تتجاهل قاعدة قانونية موجودة بل تتجاهل الواقع الملموس في بعض الأحيان بغية الوصول إلى خلق قاعدة قانونية.
الحيلة أهم صور الاقتصاد القانوني:
إن تطور العلاقات الاجتماعية بين الناس يؤدي حتماً إلى ظهور علاقات اجتماعية جديدة لا تستجيب لها القواعد القانونية الموجودة، ونتيجة لتناهي النصوص وعدم تناهي الوقائع وجب الاجتهاد لمواجهة التطورات الجديدة.
ومن هنا ظهرت الحاجة إلى ما يسمى بالاقتصاد القانوني. فكما أن الاقتصاد السياسي يعمل على سد حاجات الإنسان المتعددة بموارد محدودة، فإن الاقتصاد القانوني هو الذي يمدنا بالوسائل التي نستطيع بمقتضاها استنباط أحكام قانونية، لحكم العلاقات الاجتماعية المتجددة والمتعددة.
الوظائف التي تقوم بها الحيلة :
تعتبر الحيلة وسيلة هامة من وسائل تطور القانون. فهي تقوم بوظيفتين رئيسيتين: وظيفة تاريخية تتمثل في تعديل بعض النظم القانونية.
وقد استعين بالحيلة لتبرير بعض النظم والمبادئ القانونية الاجتماعية، وبذلك أمكن فهم القواعد القانونية وسهل تطبيقها.
أسباب استعمال الحيلة :
لجأت الشعوب إلى الاستعانة بالحيلة لتعديل قوانينها لأسباب عدة أهمها:
1- قدسية النصوص وشكليتها:
سبق أن رأينا أن كل القوانين ظهرت في صورة صيغ وأحكام دينية شكلية، أو على الأقل ولد القانون في أحضان الديانة، مما أضفى على القواعد القانونية نوعاً من القدسية. وترتب على ذلك أن صعب على الناس تعديل تلك القواعد رغم التطورات الاجتماعية والاقتصادية لأن ذلك يقتضي صدور هذه التعديلات عن طريق ذات المصدر الذي أوجدها وهو الديانة.
2- التطور البطيء:
أن تطور المجتمع يحدث بصورة بطيئة وغير ملموسة؛ فالعلاقات الاجتماعية حينما تجد في المجتمع تظهر بالتدريج وفي أجيال متعاقبة، وهذا يستتبع التحايل البطيء غير الملموس على القواعد الموجودة .
و سنتناول تنظيم الحيلة في كل من القانون الروماني و الشريعة الاسلامية :
اولاً : الحيلة في القانون الروماني
أسباب استعانة الرومان بالحيلة:
استعان الرومان – أكثر من غيرهم – بالحيلة في تعديل قانونهم وذلك راجع إلى طبيعة الشعب الروماني والقانون الروماني. فهو شعب محافظ يحرص على تقاليده. والمشرع الروماني لا يتدخل إلا نادراً. والقواعد القانونية الرومانية تتسم بالشكلية الرسمية.
أثر الحيلة في القانون الروماني:
أولاً – تخفيف آثار بعض النظم القانونية: ومن أمثلة ذلك:
1- تطبيق القانون الروماني على الأجانب:
القاعدة العامة في القانون الروماني أنه خاص بالرومان وحدهم، ومن ثم لا يطبق على الأجانب. والقانون الأجنبي لا قيمة له في نظر الرومان إلا في حالات استثنائية.
ولكن بعد تطور المجتمع الروماني واتصاله بغيره من الشعوب أصبح من الضروري إيجاد حماية قانونية للأجانب الذين يتعاملون مع الرومان أو يقيمون بينهم. لذلك تحايل الرومان على تلك القواعد بافتراض أن الأجنبي روماني حتى تنطبق عليه قواعد القانون الروماني.
2- الموت المدني:
القاعدة العامة في القانون الروماني أن الإنسان لا يكتسب الشخصية القانونية إلا إذا توافرت له عناصرها الثلاثة: أن يكون حراً وأن يكون رومانياً وأن يكون مستقلاً بحقوقه . فإذا فقد عنصراً من هذه العناصر الثلاثة فقد شخصيته القانونية كلها أو بعضها. وفقدان الشخصية هذا يعبر عنه بالموت المدني.
ويترتب على الموت المدني انتقال الحقوق إلى من كان سبباً فيه، وسقوط الالتزامات التعاقدية بزوال الشخصية القانونية. وفي ذلك ضرر بالغ بالدائنين فتحايلوا على ذلك بافتراض أن المدين قد مات موتاً طبيعياً وقت حدوث الموت المدني ومن ثم تؤول الحقوق والالتزامات إلى ورثته الشرعيين.
3- تعويض الجار بما يصيبه من أضرار الجوار:
كان القانون الروماني يحيط الملكية بكثير من الضمانات. من بينها حماية المالك من الأضرار التي تصيبه من جاره. ولم يكن من بينها تعويض الجار عما يصيبه من أضرار الجوار. ولذلك تدخل البريتور وألزم الجار عن طريق اشتراط بريتوري بتعويض جاره عما يلحقه من ضرر.
ثانياً – استحداث نظم قانونية جديدة: ومن أهم أمثلتها:
1- الملكية البريتورية:
حدد القانون الروماني القديم شروطاً خاصة وإجراءات وطرقاً خاصة لانتقالها هي: الإشهاد والدعوى الصورية والتسليم، ووضع وسائل خاصة لحمايتها. ومخالفة هذه الشروط يجرد الملكية من حماية القانون المدني فلا تنتقل إلى المشتري. ومع الزمن وحينما تحولت روما إلى مجتمع تجاري، ورغب الناس عن استعمال الإجراءات الشكلية المعقدة اللازمة لانتقال ملكية الأموال وأصبحوا يكتفون بتسليمها كانت ملكية تلك الأموال لا تنتقل إلى المتملك ويظل مجرد واضع يد لا يكتسب الملكية إلا بمضي مدة التقادم، ولذلك تدخل البريتور لحمايته. فنشأت الملكية البريتورية، وتقوم على أساس افتراض أن مدة التقادم قد تمت خلافاً للحقيقة .
2- النيابة في التعاقد :
كان المبدأ المقرر في القانون الروماني أن آثار التصرف القانوني لا تنصرف إلا إلى الطرفين المشتركين فيه بأنفسهما لأنه لا يعترف بالنيابة. ولكن حينما تحول المجتمع الروماني إلى مجتمع تجاري وتغيرت ظروفه الاقتصادية أصبح من المتعذر على الشخص، في كثير من الحالات، أن يقوم بإجراء التصرف القانوني بنفسه مما كان يضطره إلى إنابة شخص آخر عنه ليقوم مقامه في إجراء التصرف القانوني. وحينئذ استخدم البريتور بعض القواعد القانونية المطبقة وتحايل عليها وضمها إلى بعضها حتى يتوصل إلى تقرير آثار النيابة.
3- انتقال الالتزام «حول الحق وحوالة الدين»:
كان المبدأ المقرر في القانون الروماني، هو أن الالتزام الناشئ بين شخصين يجب أن يستمر قائماً بينهما بذاتهما حتى انقضائه، وبناء على ذلك لا يصح انتقال الالتزام، لا سلباً ولا إيجاباً. ولكن تحت ضغط الضرورات العملية أباحوا انتقال الالتزام، سلباً وإيجاباً، بسبب الوفاة. ثم أباحوه على سبيل الاستثناء بين الأحياء باستعمال عدة وسائل أهمها:
- تجديد الدين عن طريق تغيير الدائن.
4- التوسع في استعمال الإشهاد :
كان الإشهاد في بادئ الأمر عبارة عن وسيلة لتملك مال نفيس مملوك للغير مقابل دفع الثمن، أي كان بيعاً حقيقياً. وأصبح بعد ذلك يقوم بوظيفة نقل ملكية الأموال النفيسة أياً كان سبب انتقالها: وبذلك تحول الإشهاد إلى عمل مجرد عن سببه فاستعمله الرومان لنقل ملكية المال بدون مقابل، كالهبة.
5- التوسع في الدعوى الصورية :
هي إجراء الغرض منه تصوير أمر من الأمور، باتفاق الطرفين، في صورة نزاع – خلافاً للواقع – وطرحه أمام البريتور ليحكم لصالح أحدهما. وقد استعملت الدعوى الصورية كوسيلة لنقل الملكية، ولتحقيق التبني ولعتق الرقيق.
ثالثاً – وسيلة لتبرير بعض النظم القانونية :
1- الشخصية القانونية:
القاعدة العامة أن الشخصية القانونية تبدأ بولادة الإنسان وتنتهي بوفاته. أثار تطبيق هذه القاعدة عدة صعوبات من الناحية العملية أهمها حرمان الحمل من الإرث إذا مات مورثه قبل ولادته. لذلك اقتضت مصلحة الجنين الخروج على تلك القاعدة عن طريق الحيلة الآتية: يعتبر الجنين أنه قد ولد قبل وفاة مورثه، وبذلك يتمتع بالشخصية القانونية، ومن ثم يمنح نصيباً في تركة المورث.
2- وقوع الروماني أسير في يد الأعداء:
فإن الأسير الروماني تزول شخصيته القانونية ومن ثم عدم انتقال تركته إلى ورثته في حالة وفاته. ولكن الرومان تحايلوا على ذلك بافتراض أن الأسير الروماني قد توفى في نفس اليوم الذي أسر فيه. يعني قد توفى وهو حر، ومن ثم تعتبر وصيته، التي صدرت منه قبل أسره، صحيحة.
3- التبني:
كان الرومان يلجئون إلى نظام التبني في حالة قصور نظام الزواج عن تحقيق الغرض الرئيسي منه وهو التناسل. ونظام التبني يقصد به خلق الآثار التي تترتب على الولادة من زواج شرعي. هذا النظام قائم على الحيلة
الآتية: يفترض في المتبني أنه ولد من المتبني؛ ومن ثم يكون للمتبني قبل المتبنى نفس الحقوق والالتزامات التي له قبل ابنه من صلبه، ويكون للمتبني قبل المتبنى نفس الحقوق والالتزامات التي للابن من الصلب. فالتبني قائم على أساس افتراض الصلة الدموية.
ثانياً- الحيلة في الشريعة الإسلامية
مدى استعانة الفقهاء المسلمين بالحيلة:
يبدأ بقفل باب الاجتهاد إذ التزم الفقه والقضاء بما ورد في كتب مذاهب السنة الأربعة. وقد تصطدم بعض القواعد الجزئية بما يجد في المجتمع من تطور. ومن أجل ذلك ظهر عدد كبير من المؤلفات الخاصة بالحيل والمخارج لبيان ما يجوز استعماله منها وما لا يجوز.
1- أنواع الحيل:
عرف ابن القيم الحيلة بقوله: «سلوك الطرق الخفية التي يتوصل بها الرجل إلى حصول غرضه بحيث لا يتفطن له إلا بنوع من الذكاء والفطنة». وقد قسمها إلى ثلاثة أنواع:
أولاً :
الطرق الخفية التي يتوصل بها إلى ما هو محرم في نفسه، وذلك بأن يأخذ الأمر شكل الأمور الشرعية في الظاهر بحيث تنطبق عليه النصوص القانونية بينما يكون المقصود حقيقة هو مخالفة تلك النصوص. ومن أمثلة تلك الحيل: نكاح المحلل. وهذه الحيل محرمة.
ثانياً :
استعمال وسيلة وضعت لتحقيق غرض معين في الوصول إلى تحقيق غرض صحيح آخر غير الغرض الذي وضعت من أجله. وهذه الحيل صحيحة وقد أشار بها الفقهاء أنفسهم.
2- أثر الحيلة في الفقه الإسلامي:
أولاً – تبرير بعض النظم القانونية: ومن أمثلة ذلك:
1- ملكية التركة:
من القواعد المقررة في الفقه الإسلامي أن لا تركة إلا بعد سداد الديون. وتطبيق هذه القاعدة يؤدي إلى أن ملكية التركة لا تنتقل إلى الورثة إلا بعد سداد الديون، وبذلك يمتنع على الورثة التصرف في أموال التركة لحين سداد ديونها. وفي نفس الوقت قد زالت ملكية المالك لأموال التركة بوفاته، فلمن تكون ملكية التركة في الفترة ما بين موت المورث وتسديد الديون؟ ليس لدينا مالك للتركة في تلك الفترة ويترتب على ذلك أنها تكون سائبة. ولتفادي تلك النتيجة لجأ الفقهاء إلى الحيلة الآتية: يفترض أن المورث حي حتى تسديد ديونه، ويترتب على ذلك أنه يظل مالكاً حكماً لأموال التركة حتى تسدد ديونها، ومن ثم لا تكون التركة سائبة، وفي نفس الوقت لا يستطيع الورثة التصرف في أموال التركة قبل الوفاء بدينها لأنها لم تصبح بعد مملوكة لهم.
2- توريث الحمل:
القاعدة العامة في الفقه الإسلامي أن الشخصية القانونية تبدأ بولادة الإنسان حياً وتنتهي بوفاته. وتطبيق هذه القاعدة يؤدي إلى أن الحمل لا يرث لأنه لم يكن قد ولد وقت وفاة مورثه.ولتفادي هذه النتيجة لجأ الفقهاء إلى الحيلة
الآتية: يعتبر الجنين شخصاً قبل ولادته إذا توفى المورث أثناء حمله، وبذلك يستحق نصيباً من تركة المورث.
3- اعتبار المفقود مورثاً:
الشرط الرئيسي في الميراث هو وفاة المورث. والمفقود متردد الحال بين الحياة والموت، ومع ذلك فإنه إذا مضت مدة معينة على غيابه يحكم بموته وتقسم أمواله بين ورثته. هذا الحكم قائم على أساس افتراض أن المفقود كالميت.
ثانياً – تخفيف آثار بعض النظم: ومن أمثلة ذلك:
1- المضاربة:
يعتبر صاحب العمل في المضاربة أمين ولا ضمان على مؤتمن، ومن ثم لا يضمن المال الذي يسلمه له رب المال، ولا يستطيع رب المال اشتراط الضمان في عقد المضاربة لأنه شرط غير صحيح في نظر الفقهاء. وضماناً لعدم ضياع المال استعملت الحيلة الآتية: يقدم رب المال إلى صاحب العمل المال على سبيل القرض، ومن ثم يكون صاحب العمل ملتزماً برد ذلك المال إلى رب المال، ثم يدفع رب المال إلى صاحب العمل مبلغاً ضئيلاً على سبيل المضاربة. ثم يستغلان المبلغين «مبلغ القرض ومبلغ المضاربة» في التجارة بينهما ويتفقان على نصيب كل منهما في الربح وحريتهما في هذا الصدد مطلقة.
2- تصرفات المريض مرض الموت:
من المقرر في الفقه الإسلامي أن تصرفات المريض مرض الموت تأخذ حكم الوصية أي لا تنفذ إلى في حدود الثلث، فإن كانت لأحد الورثة لا تنفذ في حق بقية الورثة إلا بإجازتهم طبقاً لرأي بعض المذاهب «المذهب الحنفي».
ولكن هناك حالات تكون فيها ذمة المريض مشغولة حقيقة بدين لأحد الورثة. ولذلك اضطر الفقهاء في هذه الحالة إلى إيجاد حيلة وهذه الحيلة تتلخص فيما يلي: يقر المريض بذلك الدين لشخص أجنبي يثق فيه ويأمره أن يقبض ذلك من ماله على أن يدفعه بعد ذلك إلى وارثه صاحب الدين.
ثالثاً – نظم قانونية جديدة:
لجأ الفقهاء المسلمون تحت ضغط الظروف الاقتصادية، إلى استحداث تصرفات قانونية جديدة عن طريق استعمال قواعد قانونية في غير الغرض الذي وضعت من أجله. ومن أمثلة ذلك:
1- الحوالة:
يجيز الفقه الإسلامي انتقال الالتزام بين الأحياء من الناحية السلبية «حوالة الدين» ولكنه لا يسمح بانتقال الالتزام من الناحية الإيجابية «حوالة الحق».ولكن عدم جواز حوالة الحق أثار صعوبات عديدة من الوجهة العملية. لذلك استعمل الفقهاء الحيلة للوصول إلى نتائج قريبة من النتائج التي تترتب على حوالة الحق. ومن جهة أخرى استعملوا حوالة الدين لتحقيق أغراض غير التي وجدت من أجلها. فهي قد وضعت كطريق لانتقال الالتزام من ناحيته السلبية ولكنهم استعملوها لتحقيق أغراض متعددة منها: حوالة الحق، وكالة بقبض الدين، وسيلة لانقضاء الالتزام.
2- بيع الوفاء:
من المقرر أن التعامل بالربا محرم في الفقه الإسلامي. ولكن الحاجة الاقتصادية قد تدفع الناس إلى الاقتراض،
وقد لا يوجد من يقرضهم لأنه لن تكون هناك فائدة مادية تعود على المقرض. وقد تحايل الناس على ذلك بالبيع المسمى بيع الوفاء، وهو يحقق الغرضين الآتيين: يمكن البائع من الحصول على ما يحتاج إليه من مال، ويحقق فائدة للمشتري «المقرض» لأنه سيستفيد بالمال المبيع حتى يرد إليه البائع الثمن،ويضمن في نفس الوقت الحصول على دينه. وقد ثار خلاف كبير بين الفقهاء حول صحة هذا العقد هل هو بيع معلق على شرط فاسخ أم هو رهن.
3- بيع العينة:
ومن صوره أن يشتري إنسان شيئاً بثمن مؤجل ثم يبيعه ثانياً إلى بائعه بثمن فوري اقل من الثمن الذي اشتراه به. هذا البيع تحايل به الناس على القاعدة التي تحرم التعامل بالربا. ولذلك نجده محل خلاف بين الفقهاء، فالبعض يجيزه «الشافعي وأبو يوسف ومحمد» والبعض الآخر يعتبره باطلاً «مالك وأحمد».
4- الإقرار بثبوت النسب:
لا تعترف الشريعة الإسلامية بنظام التبني المعروف في القانون الروماني والشرائع الغربية الحالية لقوله تعالى: « وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَاءَكُمْ أَبْنَاءَكُمْ ...» (الأحزاب:4)، وقوله عز وجل: «ادْعُوهُمْ لآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ ...»(الأحزاب:5). والنسب في الشريعة الإسلامية يثبت بأحد أمور ثلاثة: الفراش والإقرار والبينة، ومن صور الإقرار، الإقرار بالبنوة أو بالأخوة. وإذا توافرت شروط الإقرار يثبت النسب من المقر وما يترتب عليه من آثار. فالشخص الذي يقر ببنوة شخص آخر يصبح أباً للأخير، ومن ثم تلزمه نفقته ويورثه ماله.